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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 00:26:43  浏览:9845   来源:法律资料网
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从一案看劳务合同(雇佣合同)与承揽合同之区别

作者:宋飞

案情:
根据李某申请,区劳动保障局作出《工伤认定书》,其内容大致如下:“2003年8月15日,大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日,李某在楼上往油罐里加油时,不慎从上滑下来,造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规,李某属在工作时受伤,因此,区劳动保障局认定李某为工伤。”对此,酒店不服,认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作,本酒店从照顾关系出发,才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油,不慎从油罐顶上滑下,造成重伤,应后果自负,酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院,请求撤销该工伤认定。
试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题:
62.甲公司经营空调买卖业务,并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足,临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调,并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C.甲公司应承担适当赔偿责任
D.甲公司不应承担赔偿责任
评价:上下两个案情存在惊人的相似之处,由此可见司法考试的试题多来源于日常生活!
对李某受伤案的分析:
1、 如劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。所谓劳务合同(雇佣合同),是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同(雇佣合同)具有以下两个显著特征:1)以完成一定的劳动为标的,至于工作成果则不是合同的标的;2)雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作,受雇主的指挥管理。李某受伤案中,根据劳动保障局提供的李某自述,自己2003年8月14日本来在外地玩,后来酒店老板来电话,请他回去接酒店电器维修的活,每月600元,试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店,到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的,加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时,酒店人员还帮他扶椅子。综上,如果劳动保障局的说法成立,李某与酒店之间就构成劳务合同(雇佣合同)关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款,“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”结合本案,酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2、 如酒店的说法成立,李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定,承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征:1)以完成一定的工作,交付工作成果为标的;2)标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要;3)承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作,不受定作人的指挥管理。本案中,酒店称“出事那天,李某按要求对酒店输油泵进行维修后,未经本酒店任何人指派和同意,擅自违反操作规程和安全管理规定,给本酒店楼上的油罐加油”,李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立,李某加油的行为就不受定作人的指挥管理,具有独立作业的特点,那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则,承揽人因意外事故或自身过错,造成人身伤亡时,无权要求定作人承担损失,须独自承担责任。结合本案,李某就得自认倒霉了。
3、 结合本案,比较劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出,劳务合同(雇佣合同)与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立,才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献:
1、法律考试中心编,《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》(修订版),法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


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国务院关于河南省土地利用总体规划的批复

国务院


国务院关于河南省土地利用总体规划的批复
国务院



河南省人民政府:
你省《关于报批〈河南省土地利用总体规划(1997-2010年)〉的请示》(豫政文〔1998〕175号)收悉。现批复如下:
一、原则同意修订后的《河南省土地利用总体规划(1997-2010年)》(以下简称《规划》)。
二、你省作为我国人口大省和农业大省,人多地少,耕地资源紧缺,土地后备资源不足,人地矛盾突出,土地退化和水土流失比较严重,生态环境建设任务较重。为此,必须始终坚持十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地这一基本国策,正确处理经济发展、耕地保护和生态环境建设
的关系,实行土地资源开发与节约并举,把节约放在首位的方针,在保护中开发,在开发中保护,促进土地资源的集约利用和优化配置;积极创造条件,逐步实施陡坡耕地退耕还林、还牧,在保护和改善生态环境的前提下,加强土地整理、复垦和土地后备资源的开发,实现省域耕地总量动
态平衡,保障社会经济可持续发展。
三、采取有力措施,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。到2010年,全省耕地减少量不得超过14.87万公顷,其中建设占用耕地量不得超过11.20万公顷;土地整理、复垦和开发补充耕地量不得少于15.87万公顷;确保全省耕地
保有量不低于812.03万公顷,做到省域范围内耕地总量只增不减,其中基本农田保护面积达到689.47万公顷,占全省耕地面积的85%。
四、按照《规划》要求,根据不同区域特点,进一步加强对土地利用的分类指导和调控。豫东、豫中平原地区,要切实加强耕地保护,充分挖掘存量建设用地潜力,严格控制城镇建设用地规模,大力开展土地整理;豫西山地、丘陵地区,要在保护生态环境的前提下,逐步实施陡坡耕地
的退耕还林、还牧,加大坡地改梯田和工矿废弃地复垦力度,适度开发土地后备资源;黄河沿岸丘陵、平原地区,要结合防洪建设,合理开发利用黄河高滩地。
五、在《规划》的指导下,尽快完成省以下各级土地利用总体规划的修编工作,将《规划》确定的各项指标逐级分解落实,并确保各级规划特别是县、乡两级规划的修编质量。在修编的土地利用总体规划批准前,不得审批建设用地,更不得未批先用土地。
六、要切实做好《规划》实施工作。《规划》是你省土地利用和管理的依据,具有法定效力。城乡建设、土地开发等各项土地利用活动都必须符合《规划》的要求。制定土地利用年度计划,审核城镇建设用地规模,预审建设项目用地,审批农用地转用和建设项目用地,划定基本农田保
护区,编制土地开发整理专项规划,都必须依据《规划》。
你省人民政府要根据本批复精神,认真组织落实《规划》提出的各项任务和措施,确保规划目标的实现。国土资源部要加强对《规划》实施的指导、监督和检查工作。



1999年7月1日

江西省劳动保障监察条例

江西省人大常委会


江西省劳动保障监察条例


(2003年9月26日江西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2003年9月26日江西省人民代表大会常务委员会公告第15号公布)



第一章 总则

第一条 为规范和加强劳动保障监察工作,保护劳动者的合法权益,促进经济发展和社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内,对企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下统称用人单位)以及职业介绍机构实施劳动保障监察,适用本条例。

在本省行政区域内对与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体实施劳动保障监察,按照职责分工由有关行政部门依照本条例执行。

劳动安全、卫生监察由有关行政部门按照各自职责,依照有关法律、法规的规定执行。

第三条 劳动保障监察工作遵循教育与处罚相结合,专门监察与社会监督相结合的原则。

第四条 省人民政府劳动保障行政部门负责组织、指导和协调全省劳动保障监察工作。

县级以上人民政府劳动保障行政部门按照管辖权限主管本行政区域内的劳动保障监察工作,其所属的劳动保障监察机构具体负责劳动保障监察工作。

各级公安、工商行政管理、财政、税务、审计、卫生、建设等行政部门应当在各自职责范围内,协同做好劳动保障监察工作。

第五条 各级工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动保障法律、法规、规章的情况进行监督。各级妇联应当依法参与监督。

第六条 劳动保障监察工作所需经费,列入本级财政预算,由财政拨付,专款专用。

劳动保障行政部门实施劳动保障监察,不得收取费用;收缴的罚款以及没收的违法所得,全部上缴同级财政。

第七条 任何组织和个人对违反劳动保障法律、法规、规章的行为,有权向劳动保障行政部门检举和控告。

各级劳动保障行政部门应当公布举报电话,设置举报箱,设立举报接待室。劳动保障行政部门对检举、控告应当及时调查,依法处理,并为举报人保密。

第二章 监察职责与管辖

第八条 劳动保障行政部门履行下列监察职责:

(一)宣传劳动保障法律、法规、规章,督促用人单位、职业介绍机构和劳动者贯彻执行;

(二)监督检查用人单位和职业介绍机构遵守劳动保障法律、法规、规章的情况;

(三)受理对违反劳动保障法律、法规、规章行为的检举和控告;

(四)依法处理违反劳动保障法律、法规、规章的行为;

(五)法律、法规、规章规定的其他监察职责。

第九条 劳动保障行政部门应当加强对劳动保障监察人员的培训、管理和监督。

劳动保障监察人员应当熟悉劳动保障法律、法规、规章和劳动保障业务,经考核合格,取得合法有效的执法证件后方可上岗。

第十条 劳动保障监察人员依法实施劳动保障监察时,行使下列职权:

(一)进入用人单位或者职业介绍机构了解其执行劳动保障法律、法规、规章的情况,询问有关人员,并可以记录、录音;

(二)查阅、复印有关资料;

(三)对用人单位的劳动场所或者职业介绍机构的服务场所进行检查,必要时,可以对有关场景进行录像、拍照;

(四)要求被检查单位在规定的期限内,就劳动保障监察人员询问的有关问题据实作出书面答复;

(五)制止、纠正违反劳动保障法律、法规、规章的行为;

(六)法律、法规、规章赋予的其他职权。

第十一条 劳动保障监察人员依法履行职责时,不得有下列行为:

(一)接受被检查单位的任何馈赠、报酬、福利待遇,在被检查单位报销费用;

(二)参加被检查单位安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动;

(三)利用职务之便在被检查单位为自己、亲友或者他人谋取利益;

(四)妨碍被检查单位正常的生产、经营活动;

(五)泄露被检查单位的商业秘密。

第十二条 各级劳动保障行政部门按照下列管辖范围对用人单位实施劳动保障监察:

(一)省劳动保障行政部门负责中央在省和省属用人单位以及在省工商行政管理部门注册登记的各类用人单位的劳动保障监察工作;

(二)设区的市劳动保障行政部门负责市属用人单位和在市工商行政管理部门注册登记的各类用人单位的劳动保障监察工作;

(三)县(市、区)劳动保障行政部门负责县(市、区)属用人单位和在县(市、区)工商行政管理部门注册登记的各类用人单位的劳动保障监察工作。

第十三条 对职业介绍机构的劳动保障监察,由批准其设立的劳动保障行政部门负责实施。

第十四条 对管辖有争议的,报请争议双方共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。

第十五条 下级劳动保障行政部门对其管辖的劳动保障监察事项,认为需要上一级劳动保障行政部门查处的,可以提请上一级劳动保障行政部门查处;上级劳动保障行政部门认为必要时,可以直接查处下级劳动保障行政部门管辖的劳动保障监察事项,也可以将自己管辖的劳动保障监察事项委托下级劳动保障行政部门查处。

第三章 监察内容与方式

第十六条 对用人单位的下列违法行为,劳动保障行政部门应当依法进行查处:

(一)不依法建立或者执行单位劳动保障规章制度的;

(二)非法招用未满16周岁的未成年人的;

(三)向劳动者收取押金、保证金等费用,或者扣押劳动者证件、实物的;

(四)不依法签订劳动合同、集体合同或者违反规定解除劳动合同、集体合同的;

(五)强迫劳动者延长工作时间的;

(六)克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资的;

(七)拒不支付或者不按标准支付劳动者延长工作时间的工资报酬和节假日加班工资报酬的;

(八)低于当地最低工资标准支付工资的;

(九)解除劳动合同后,不按劳动保障法律、法规、规章的规定给予劳动者经济补偿的;

(十)违反女职工、未成年工特殊劳动保护规定的;

(十一)违反特殊工种劳动保护规定的;

(十二)使用未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的;

(十三)不依法参加社会保险或者不履行社会保险缴费义务的;

(十四)违反劳动保障法律、法规、规章的其他行为。

第十七条 对职业介绍机构的下列违法行为,劳动保障行政部门应当依法进行查处:

(一)未经批准从事职业介绍活动的;

(二)超出核准的业务范围经营的;

(三)提供虚假招聘信息的;

(四)介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业的;

(五)为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动的;

(六)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动的;

(七)伪造、涂改、出租、出借、转让职业介绍许可证的;

(八)违反劳动保障法律、法规、规章的其他行为。

第十八条 除国家统一部署的专项检查,或者举报专查和年度检查外,劳动保障行政部门对同一用人单位或者职业介绍机构的日常巡视检查每年不得超过一次。

对有关组织、个人检举、控告的违反劳动保障法律、法规、规章的行为,劳动保障行政部门应当在经初步审查后,依照本条例的规定立案查处。

法律、法规、规章规定实行劳动保障年度检查的,劳动保障行政部门应当将年检的时间、范围、内容、要求等事先告知被检查单位。

第十九条 劳动保障行政部门没有法律、法规、规章依据或者超越职权对用人单位或者职业介绍机构进行检查的,用人单位或者职业介绍机构有权拒绝。

第二十条 对两次以上或者严重违反劳动保障法律、法规、规章的用人单位和职业介绍机构,劳动保障行政部门可以将其违法行为向社会公告。

第二十一条 劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察时,有关单位和个人应当予以配合,如实、按期提供有关情况、资料,不得隐瞒事实真相,不得出具伪证或者隐匿、毁灭、篡改证据,不得拒绝和阻挠检查,不得打击报复举报人员。

第二十二条 任何单位和个人不得阻挠劳动保障行政部门到用人单位或者职业介绍机构依法实施劳动保障监察。

第四章 监察程序

第二十三条 劳动保障行政部门在实施劳动保障监察时,应当有两名以上劳动保障监察人员共同进行,出示合法有效的执法证件,并告知用人单位或者职业介绍机构劳动保障监察的内容、要求和方法。

第二十四条 劳动保障监察实行回避制度。

劳动保障监察人员本人或者其近亲属与承办的案件有利害关系,可能影响案件公正处理的,应当自行申请回避。当事人有权要求其回避。

劳动保障监察人员的回避,由劳动保障监察机构负责人决定;劳动保障监察机构负责人的回避,由本级劳动保障行政部门负责人决定。

第二十五条 劳动保障监察人员对事实清楚、证据确凿、情节简单的违法行为,依法可以当场作出行政处罚决定的,应当按规定填写行政处罚决定书,并送达当事人。

劳动保障监察人员当场作出的行政处罚决定,应当在24小时内报所属劳动保障行政部门备案。

第二十六条 除本条例第二十五条规定可以当场作出的行政处罚外,劳动保障行政部门对受理的检举、控告或者在监督检查过程中发现的违反劳动保障法律、法规、规章的行为,经初步审查,认为符合下列条件的,应当在7日内立案:

(一)有明确的违反劳动保障法律、法规、规章的行为人;

(二)有违反劳动保障法律、法规、规章的事实;

(三)属于本部门管辖。

属于劳动争议的,应当告知当事人依法申请调解或者仲裁。

第二十七条 对已立案的案件,劳动保障行政部门应当及时组织调查取证。

劳动保障行政部门在对用人单位克扣或者无正当理由拖欠劳动者工资、拒不缴纳社会保险费及职业介绍机构骗取求职者中介服务费等案件进行调查取证过程中,发现当事人有转移财产或者逃匿迹象的,经报请本部门负责人批准,可以扣押其价值相当的财物。

第二十八条 劳动保障行政部门依照本条例第二十七条规定扣押当事人财物时,应当交付当事人扣押决定书,并附扣押财物清单。

劳动保障行政部门采取扣押措施的时限不得超过30日;情况复杂的,经本级劳动保障行政部门主要负责人批准,可以延期15日。

第二十九条 调查终结,劳动保障行政部门应当依法作出给予行政处罚或者不予行政处罚的决定。

劳动保障行政部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。符合举行听证的条件,当事人要求听证的,应当在作出行政处罚决定之前依法组织听证。

第三十条 劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规、规章的行为进行处罚,应当制作行政处罚决定书,并依法送达当事人。

第三十一条 劳动保障行政部门查处违法行为,应当自立案之日起30日内结案;当事人依法要求听证或者情况复杂的,经上一级劳动保障行政部门批准可以适当延期,但延期时限最多不超过30日;省劳动保障行政部门查处违法行为需要延期的,应当经本部门主要负责人批准。

第三十二条 劳动保障行政部门在查处违法行为过程中采取扣押措施的,应当在本条例第二十八条第二款规定的时限内结案。

劳动保障行政部门在结案后,应当区分不同情形,将扣押的财物退还当事人,或者将其依法拍卖所得款项用于支付劳动者的工资报酬、经济补偿金、赔偿金及抵缴社会保险费、退还受骗的求职者。

第三十三条 劳动保障监察案件的承办人员在案件处理完毕后,应当将案件查处过程中形成的文件、资料编目立案归档。

第三十四条 对重大案件和上级委托查处的案件,劳动保障行政部门应当在结案后15日内将处理决定报送本级人民政府和上一级劳动保障行政部门备案。

本级人民政府和上一级劳动保障行政部门经审查发现劳动保障行政部门作出的行政处理决定违法或者不当的,应当责令其限期纠正;逾期不纠正的,有权予以变更或者撤销。

第五章 法律责任

第三十五条 用人单位具有本条例第十六条所列情形之一,法律、法规对其有处罚规定的从其规定,没有处罚规定的,由劳动保障行政部门按照下列规定予以处理:

(一)向劳动者收取押金、保证金等费用的,责令退还给当事人,并按照其收取金额总数的2倍以上3倍以下处以罚款。

(二)扣押劳动者证件、实物的,责令改正,并可处以500元以上1000元以下罚款;对当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

(三)不依法与劳动者订立劳动合同或者违反规定解除劳动合同的,责令限期改正;逾期不改正的,对法定代表人或者主要负责人处以500元以上2000元以下罚款,并按照每涉及1名劳动者对用人单位处以100元罚款;对劳动者造成损失的,依法承担赔偿责任。

(四)用人单位未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,给予警告,责令改正,并可按照每人每超过1小时处以30元以上100元以下的罚款。

(五)有第六项至第九项行为之一的,责令限期支付劳动者工资报酬、经济补偿金;情节严重,造成损失的,可责令按照所欠劳动者工资报酬、经济补偿金总和的1倍以上5倍以下支付赔偿金。

(六)未依法履行对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,责令改正,并按照侵害人数每名处以用人单位1000元以上3000元以下罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,依法承担赔偿责任。

(七)使用未取得国家职业资格证书的劳动者从事相应技术工种的,给予警告,责令限期对有关人员进行培训,取得国家职业资格证书后再上岗;用人单位逾期不改正的,按照每违规使用1名劳动者处以用人单位500元以上1000元以下罚款。

(八)使用未取得国家职业资格证书的劳动者从事特殊工种的,除按照前项规定处罚外,对情节严重的,还可责令其停产停业整顿;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十六条 职业介绍机构具有本条例第十七条第三项至第五项所列情形之一的,由劳动保障行政部门责令改正,没收违法所得,并处以1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,吊销其职业介绍许可证,并向社会公告;对当事人造成损害的,依法承担赔偿责任。

第三十七条 用人单位、职业介绍机构违反本条例第二十一条规定的,由劳动保障行政部门予以警告;情节严重的,处以1000元以上1万元以下罚款;违反治安管理的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 当事人对劳动保障行政部门作出的责令支付劳动者工资报酬、经济补偿、赔偿金等决定,扣押决定以及行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议、不提起行政诉讼,又不履行决定的,劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行。

第三十九条 劳动保障监察人员违反本条例第十一条规定的,由其所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分;对用人单位或者职业介绍机构造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十条 劳动保障行政部门因对扣押的财物保管不善,给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿。

劳动保障行政部门违法使用扣押的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;给当事人造成损失的,应当依法予以赔偿。

第六章 附则

第四十一条 本条例自2003年11月1日起施行。