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天津市人民政府


关于修改批转市人民政府口岸办公室拟定的《天津口岸〈关于加强疏港工作的几项规定〉的实施细则》的通知　

津政发[1998]16号


各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：

　　根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关规定，决定对市人民政府《批转市人民政府口岸办公室拟定的〈天津口岸〈关于加强疏港工作的几项规定〉的实施细则〉》（津政发[1985]187号）予以修改。现将修改内容通知如下：

　　一、将标题“天津口岸《关于加强疏港工作的几项规定》的实施细则”修改为“天津市疏港工作实施办法”。

　　二、将有关条款中的“实施细则”修改为“办法”。

　　三、将第四条中的“天津市人民政府口岸办公室”修改为“天津市人民政府口岸管理委员会（以下简称口岸委）”。

　　四、将有关条款中的“口岸办公室”修改为“口岸委”。

　　五、将第七条中的“经贸部”修改为“对外贸易经济合作部”。

　　六、将第八章删除。

　　七、将第三十二条修改为：“本办法自发布之日起执行。”

　　有关章、条序号作相应调整。

　　本通知自下发之日起执行。

　　市人民政府批转市人民政府口岸办公室拟定的《天津口岸〈关于加强疏港工作的几项规定〉的实施细则》根据本通知作相应的修正，重新发布。

　　一九九八年一月二十三日

　　附：

天津市疏港工作实施办法（修正）

　　（1985年11月28日市人民政府批转　1998年1月23日根据市人民政府《关于修改批转市人民政府口岸办公室拟定的〈天津口岸（关于加强疏港工作的几项规定）的实施细则〉的通知》修订发布）

　　第一章　总则

　　第一条　为了保持港口的正常生产秩序，加速货物周转，避免压港，根据国务院办公厅转发的国务院口岸领导小组《关于加强疏港工作的几项规定》（国办发[1984]107号），结合天津口岸的具体情况，制定本办法。

　　第二条　凡与港口疏运工作有关的部门、单位，均应执行本办法。

　　第三条　天津港进口物资的疏运，应充分利用铁路、公路、内河水运等各种运输方式，并对其运输范围进行合理分工。

　　第四条　天津市人民政府口岸管理委员会（以下简称口岸委）会同有关主管部门负责对组织货单、订货、交货、派船、港口装卸和后方运输、储存等环节进行督促、检查，并协调、仲裁计划运输中的重大矛盾。

　　第五条　天津港务局负责港口进口物资的疏运管理工作，各港埠公司具体负责各自管辖区域进口物资的计划疏运安排和装卸组织工作。

　　第二章

　　疏运计划

　　第六条　外贸进口物资运输计划以地方平衡为基础，中央平衡为准，实行“两级平衡、集中管理”的办法：

　　（一）进口外贸物资经由天津口岸的省、市物资部门驻津单位或代运部门，均应参加每月12日由口岸委主持的地方月度平衡会，以资参加中央平衡会。

　　（二）凡经“两级平衡”核定的月度运输计划均为指令性计划，口岸各有关单位都应严格执行。

　　（三）凡经天津口岸进口外贸物资并对港口有特殊要求的船舶和货物，各物资单位在对外签定贸易合同前，应事先征得港务局的同意。

　　（四）各外贸专业公司、工贸公司要均衡交货，各船舶运输公司要均衡派船和到船，避免船舶集中到港。

　　第七条　港务局对到港外贸船舶的装卸应严格执行先计划内后计划外的原则，并按照船舶到港先后顺序安排靠泊作业：

　　（一）远洋船舶以交通部、铁道部、对外贸易经济合作部（以下简称三部）平衡会议核定的为准。凡列入计划的为计划内到船；未列入计划而到港的船舶为计划外到船。

　　（二）近洋船舶以三部平衡会议核定的货类、数量为准。所到货类、数量相符者为计划内；货类不符、数量超出部分为计划外。核对时参考合同交货日期。

　　（三）外轮代理部门在提供月度计划资料时，应将在港跨月份的船舶列入下一月度到船计划中去；在编制旬度计划时，计划外到船暂不安排，应在办完应办的手续单独申报后再处理；已列入月度计划中去的船舶需要更换时，在货类相同情况下，要在备注栏内注明“替换××轮字样”，仍按计划内办理。

　　（四）凡因特殊情况，经三部会同有关部门研究确定的或国务院口岸领导小组办公室决定的由其他港口改变到天津港的外贸船舶，港口及运输部门要按计划内到船对待。

　　（五）凡不属天津港合理流向的外贸进口物资，（天津港合理流向为天津、北京、河北、内蒙、宁夏、青海、新疆、山西大同地区），除每条船载运违反流向杂货在500吨以内（羊毛除外），钢材、化肥、木材、散糖、硫磺、粮食、煤炭、原油、水泥、盐等大宗货类在1000吨以内外，均应由船舶转港运达。否则，按计划外到货予以罚款。凡经港口加工后需水路中转的货物，数量不在此限，但必须事先征得港务局的同意并及时组织二程船疏运。

　　（六）凡有条件通过海河水系疏运或中转的物资应大力开展内河运输。为了加速船货的周转，港务局可视港口的到船密度决定用驳起载，其驳运和装卸费用按港口规定的有关收费办法计收。

　　（七）由各省、市、自治区自行接运的进口物资，在其本身运力不能及时疏运时，市口岸委可会同有关部门调剂运力。

　　（八）凡计划外到港船舶或物资，在具备流向合理、接运方式落实的前提下，由外轮代理公司（以下简称外代）或收货人向市口岸委申请补充计划，经承认后，有关部门方可列入计划。

　　第八条　疏运计划的规定：

　　（一）市口岸委每月28日组织召开有港务局、外代、对外贸易运输公司（以下简称外运）、铁路塘沽车站等单位参加的下一月度远洋船舶到港计划审定会议。

　　（二）外运塘沽办事处每月28日前，必须把下一月度“待派船”的货类、数量、合同号、定货人、收货人等情况搞清楚后，报送市口岸委、港务局和外代。

　　（三）各有关船公司、专业公司或代理人，必须在每旬的第6天将下一旬度到港的船名、抵港日期、货类、定货人、收货人、流向等资料报送市口岸委、港务局和船舶代理公司。

　　（四）市口岸委在每旬的第8日召集港务局、铁路、外运、外代等单位根据外运塘沽办事处查清的“待派船”的情况，核定到船到货计划，审定后，按各自系统上报备案，并由外代告有关船公司等单位。

　　（五）港务局每旬逢9日按以上所核定的计划内到船情况，安排下一旬度船舶靠泊计划。

　　（六）各接运、代运单位，依据旬度船舶靠泊计划和港存物资，向塘沽站提出旬间疏运装车计划，并向市交通局驻港办事处申报汽车货物托运计划。

　　（七）接运、代运单位每旬逢4、逢10日前，分别向各港埠公司联合办公室提报需要在本旬下半旬以及下一旬度提离港口物资的疏运方式、流向和流量情况。

　　（八）港务局每旬逢4、逢10日组织具体的旬疏运装车计划会议。

　　（九）各港埠公司联合办公室依据旬度疏运计划，组织路、港、贸做好验货、请车和装车工作。

　　第三章　疏运计划的实施

　　第九条　港务局和各港埠公司应采取措施保证及时卸船、装车、外代、外运应按规定及时向各港埠公司提供船舶、货物流向、流量等资料：

　　（一）外运根据汇总的天津口岸进口货源计划表和定货合同，催要整理进口物资的分配和调拨计划。

　　外代应在远洋船舶抵港72小时前，近洋船舶在办完联检手续后一个工作日内，分别向有关单位提供进口舱单、船舶积载图、特殊货物的装卸要求等资料。

　　外运应在远洋船靠泊48小时前、近洋船靠泊24小时内，向有关单位提供进口物资的流向计划、疏运方式等资料。

　　（二）港务局和各港埠公司要按照为客、货、船、车服务的原则，以疏运工作为重点，统筹兼顾，确保装车规定的时间，积极组织直取作业。重点船舶要召开船前会议，落实接运措施，写出会议纪要，同时报送有关单位。

　　（三）为保证计划的实施，各港埠公司必须确保装卸质量，不得混卸、混堆、混装或好残不分。否则，均视为工残处理。货物的堆存应有利于运输部门配车和物资部门提货。

　　（四）外轮理货公司要理清数字，分清残损，签证要及时、准确。对确属外轮理货公司责任而造成的漏残、漏签，应按外轮理货章程处理，并承担经济损失。

　　（五）各港埠公司应于每日定时分别将昼夜船舶作业计划和装卸进度以及对各部门的要求，及时报知有关单位。

　　第十条　各港埠公司对于危险货物的接卸、疏运、必须按照有关危险品货物管理办法和疏运规定办理：

　　（一）凡进口适于装集装箱的一级危险品货物，除零星数量外，原则上采用集装箱运输。

　　（二）对爆炸品、放射性物品、航空汽油、散装危险货物及需机械控制恒定温度等烈性危险品货物，在码头作业时，应组织车船直取；如无直取条件时，接运单位必须自己安排符合安全要求的储存地点。

　　（三）铁路对危险品货物应及时配车装运。

　　第十一条　港口各检验、检疫等行政管理单位应简化手续，提高工作效率。属合理进口的大宗货物的放行，应随卸、随验、随放；一般货物的验放时间应不超过两天；羊毛中的原毛等需经过动植物检疫后放行的货物，应在接到申请单位申请报检书后4天内放行。

　　第十二条　在其他港口压船或特殊情况下，经国务院有关部门决定改变到港的外贸船舶，物资单位要及时调整物资流向和落实接储措施，并担负由于调船所造成的超远运输费用。

　　第十三条　铁路部门对疏港物资要按三部平衡计划优先配足车辆，及时取送：

　　（一）铁路部门除发生自然灾害和重大事故造成运输中断以及铁路严重堵塞外，在压港期间，原则上不得停装和限装经由限制口的疏港物资。

　　（二）对于水陆联运物资，铁路部门应优先配车。

　　（三）对不属合理流向的到港铁路中转物资（除羊毛外），在限额（杂货500吨，大宗货1000吨）以内，铁路部门应视为合理流向予以承运。

　　第四章　汽车疏运

　　第十四条　运往天津、北京、唐山、保定、沧州地区的外贸进口物资，除大宗散货外，原则上用汽车疏运；以上地区有铁路专用线的单位，原则上用火车疏运；压港期间由市口岸委确定各种疏运方式以及疏运量的比例。

　　第十五条　市交通局驻港办事处是市交通局派驻港口的常设机构，应实行集中管理，多家经营，组织督促汽车运输企业改善经营，相互竞争，降低成本和运价，采取优质服务、薄利多运的原则。

　　第五章　超期堆存保管费用及责任划分

　　第十六条　凡列入月、旬、日疏运计划的货物，各港埠公司和各运输部门、接运（代运）单位，应各负其责地做好本职工作，优先安排人力、机力和运力，确保疏运计划的兑现。因主观原因造成疏运计划落空的，责任单位应承担经济损失：

　　（一）自卸货之日起，卸到港口库场的进口物资，由于货主或代理人未能提供合理流向和未能落实接运措施等，导致港存超过10天的（4天免费保管期除外，下同），港埠公司从超过日开始对货主或代理人按港口费率实行累进收费，超过10天者加收堆存保管费50％，超过20天者加收100％。

　　（二）由于港埠公司的责任造成货主未能按期提到货物，应免收责任期间误期的货物保管费，并向货主支付提货空放的车、船费用。

　　（三）凡属月度平衡计划内的物资，由于运输部门的责任造成货主不能如期提货，所误期的货物保管费由运输部门负担。先由物资部门垫付，然后再向运输部门结算。

　　第十七条　对于人力不可抗拒的原因或其他特殊原因造成货物不能及时提离，港务局免收超期累进堆存保管费。对责任划分发生分歧时，由市口岸委协调仲裁。

　　第六章　货物转栈

　　第十八条　在压船、压港（即在港船舶总数达到了港口生产泊位数的两倍以上，港存外贸进口物资超过18万吨）期间，货物卸进港口库场超过14天，经港埠公司催提仍未提离时，由港务局提出转栈物资清单，报市口岸委备案，各港埠公司方可进行转栈或转离港区：

　　（一）进口物资的转栈库场由物资单位提供，物资单位不能提供时，由港务局通知物资单位后向指定的库场转栈。转栈库场定为：国家物资局新港储运仓库、塘沽储运公司史家庄仓库和郭庄子仓库、外贸综合库。

　　（二）准备作转栈的库场要事先向海关申报，经海关核准登记后，方可作为转栈库场。

　　（三）货物转栈前由港埠公司通知收货人或代运人。货物转离港区的托运手续，由该货物进口舱单中所列明的收货人或代运人办理。暂无法找到收货人或代运人的，由该货所在的港埠公司办理。

　　（四）各港埠公司在办理转栈手续时，要按货方提货对待。货物转离港区的交接手续，按交通部有关规定办理。货物转离港区后的堆存保管，由接受转栈货物的仓储单位负责。

　　（五）由于各港埠公司原因造成货物不能疏运时，在其原因消失之前不得进行转栈。

　　（六）转到规定专用库场的转栈物资需装火车发运时，凡盖有各港埠公司“货物转栈专用章”的，铁路部门都要按疏港物资对待，月度内车皮计划继续有效，其他申请运输计划的手续比照港内物资办理。

　　第十九条　货物转离港区所产生的一切费用均由货主负担。

　　第七章　港存超期货物的处理

　　第二十条　已报关的外贸进口物资，自卸货之日起，堆存期超过两个月，分别由各港埠公司向收货单位催提，经催提后10天内仍未提离者，由港埠公司报港务局处理。

　　第二十一条　港务局在处理前，应先通过海关查明确属全部完成海关手续并通知保险公司、商检局在5日内办理有关保险、检验、索赔事宜后，再行处理。

　　第二十二条　已报关的堆存超期货物的处理，只适用于我国国营外贸公司、工贸公司的物资，不适用于中外合资企业及各种非贸易性的物资。

　　第二十三条　未报关的国外进口物资，从全船物资卸毕后开始，满两个月后，由海关催其仓单上所注明的收货人（或代运人）办理报关手续，经催促后20天内仍未报关者，海关可对其贸易性物资（除确有特殊情况经海关核准免处外）予以没收处理，港务局免收堆存超期累进费。其他港口有关使费由海关负责在处理价款中拨交港口。

　　第二十四条　港存超期货物处理后，如经查实，确因某一单位工作失误，应由责任单位赔偿货主的经济损失。

　　第二十五条　遇有港口严重堵塞情况时，由市口岸委建议，经国务院口岸领导小组办公室批准，也可对不超过两个月的在港物资作必要的处理。

　　第八章　附则

　　第二十六条　口岸各有关单位应当根据经济体制改革的要求，签订双边或多边的经济协议，明确责任，严格履行。

　　第二十七条　在本办法执行过程中，各单位发生争议时，应协商解决；如仍不得解决时，由市口岸委协调裁决，各方必须无条件执行。

　　第二十八条　市口岸委可以根据本办法制定具体规定。

　　第二十九条　本办法自发布之日起执行。


评清末新律
--从立法主旨析其成败

（清华大学法学院 胡颖廉 北京 100084）


摘 要：清末修律，是先进的地主阶级知识分子希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”。他们把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。清末修律的失败也就成了不变的结局。
关键词：清末新律 沈家本 仁 礼
清末修律，无论如何评价，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页1。它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向近现代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程2。可以说，清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新3。然而，时过境迁。两千年前的思想大变革把传统中国引向繁荣，而二十一世纪初的这次改良没有挽救清王朝覆灭的命运，这一迥然相异的结局值得我们深思。
一、背景和起因
建立在封建制经济基础之上的清王朝，到乾隆后期，特别是嘉庆以来，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使劳动人民日益破产，阶级矛盾十分尖锐。而正当清王朝的统治日益衰落、动摇的时候，西方资本主义却有了迅速发展。“资本主义如果不经常扩大其统治范围，如果不开发新的地方并把非资本主义的古老国家卷入世界经济旋涡之中，它就不能存在与发展5”。一八四○年的鸦片战争，由于清朝统治集团的昏愦和推行妥协、退让的政策，致使战争失败，从此，中国由独立自主的封建社会一步步沦为半殖民地半封建社会。
鸦片战争后，随着中国社会经济、阶级关系的变化，作为社会上层建筑的法律也必然要发生变化。尽管清朝统治者在一个时期坚持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不断打击和帝国主义的胁迫下，特别是到一九○○年义和团运动和八国联军侵入中国之后，清朝统治者再也无法照旧统治下去了。光绪二十八年（一九○二年），清政府在与各国修订商约时，英、日、美、葡四国表示如清政府改良司法现状，“皆臻完善”，可以放弃领事裁判权。帝国主义的虚假诺言，刺激了清政府修律的积极性，力图“参酌各国法律”，修订现行律条，“务期中外通行”，“与各国无大悬绝”。“为了适应帝国主义侵华的需要，镇压中国人民，反映官僚买办阶级的要求，调整新的社会关系6”；同时也为了粉饰“预备立宪”，企图利用资产阶级的法律形式，来掩盖其专制统治的实质，欺骗人民，抵制和破坏革命，清王朝不得不对其原有的法律作了一系列较大的修改。
与此同时，法学理论界也作好了准备。西学东渐以来7，西方法律文化的流播，使中国传统法制的残暴、野蛮暴露于光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主阶级开明知识分子，纷纷投身于对旧有法律以及旧律所赖以存在的价值基础的猛烈抨击之中。渐渐地，越来越多的知识分子开始对传统法制的合理性产生了怀疑，传统律典所依据的法律价值观也开始动摇了。十九世纪七十年代，清政府开始向国外派遣留学生，其中的不少人对西方法律进行了研究，回国后翻译西方法律书籍，宣传西方法律；甲午年以后，国内留学人数日益增加，许多留学生学习西方的政治法律9，这些措施，都促进了中国法律的近代化步伐10。时代的必要性和现实的可能性，便成了清末修律最为直接的背景。
二、修律主持人
大概在许多人心目中，沈家本简直就是清末法律改革的化身11。这位造诣宏深的大学问家和处于古今绝续之交的务实派法律改革家的整个后半生命运是与清末修律溶为一体的12。可以说，离开清末修律，便无从全面了解和正确分析沈家本；同样，离开沈家本，我们也难以把握清末新律。那么首先让我们考察这位“使肩负沉重历史包袱的古老中国的传统法制的桎梏中挣扎出来，并为其创造了一个现代化法制的宏远架构13”的清末修律大臣。
沈家本出身于科举正途，在清政府刑部供职三十余年，对大清律例以及历代的刑狱档案都谙熟于胸。在海禁已开、西学东渐的时代里，他的法学视野又并非囿于中国传统律学，还曾精研欧美和日本等国的法典及其最新学说14，受西方自由、平等、博爱等资产阶级人道主义和人权理论影响颇深，并力主“采撷精华”以“稍有补于当世”15。身处复杂的社会背景和政治氛围，置身于“日处阽危，忧患近切”的清末时局，沈家本不得不把中国法律与民族命运联系在一起。半个世纪爱国思想的积淀，以及亲身受到外国侵略者的凌辱16，使他亟希望通过修律而有助于匡时救国17。然而，清廷虽然给予了沈家本修律大臣的职位，却没有给他自由宽松的修律环境。光绪二十七年（一九○一年）十二月，清廷在西安发布了“变法”上谕，表面上宣称是为了适应形势的变化，即所谓：“世有万古不变之常经，无一成不变之法治……穷变通久……”，但究其实际，无非是在内忧外患下为维持自身统治而不得不采取的权宜之计18。所谓“不易者三纲五常，昭然如日星之照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。这就在事实上以不可违抗的命令限定了清末改法修律活动的范围。沈家本所面对的，正是这种十分困难的局面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得触动旧律的根本。作为一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他对于这个方针自不能有任何的违背。为此沈氏一方面释明“法律之损益，随手时运之递迁……推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也19”。另一方面又要“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情20”。在这新旧混杂，充满矛盾和多元的思想指导下，清末新律的主旨也就水到渠成了。
三、指导思想
“仁”的再发现。
这一历史事实要追溯到西学东渐之初。当国人对旧有法律及其赖以存在的价值基础展开批判时，最先捡起的武器不是西方先进的自由、平等、民主之类新学说，而是古老儒学中的“仁学”思想21。梁启超概括当时思想界和文化界的情形时曾说：“盖当时之人，决不承认欧美人能制造能测量能驾驶能操练之外，更有其他学问，而在译出西书中求之，亦确无他种学问可见22”。可以想见，在西学东渐尚欠深入，旧思想、旧文化仍占居统治地位的时候，任何新思想、新制度的引入必须经过从自身的文化传统中发掘素材。于是，“仁”这一古老命题便被赋予了批判旧制、启蒙国人的艰巨重任，成了诊治自大与好古的一剂良药23。
沈家本的“仁政”思想，其主流依然是传统的儒家学说，比如仁慈、仁厚、仁爱、宽仁等。光绪三十一年（一九○五年）三月二十四日，沈家本、伍廷芳联名奏上《删除律例内重法折》，其中指出：“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也24。”他们还借西人之口批评中国旧律的“不仁”：“综而论之，中重而西轻者为多，盖西国从前刑法较中国尤为残酷，近百数十年，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完美，故中国之重法，西人每訾为不仁……夫西国首重法权……方今改定商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽……25”正是这种试图通过变革传统法律来带动中国社会的全面近代化达到外勤远略，内平近忧和收回领事裁判权的目标，并在短期内革除中国法律数千年积弊的主观愿望，改变了沈家本对中国传统法律的执著，在思想不甚成熟的情况下，将西方民主主义人权法律观和传统中国的“仁政”合为一体，这便是他的“新古相通”论和“古源新流”说26。
要说“仁”和“仁政”，孔、孟当然是最有权威的了，不过《论语》中的“仁”的涵义十分广泛，难以笼统地加以概括。我们能得到的大抵是爱和同情心这两个基点27，严复在翻译《孟德斯鸠法意》（现通称为《论法的精神》）时，曾以“仁”作为批判的标准来比较中西法制：“今夫狱未定而加入以刑，天下至不仁之政也……论者其勿言复刑讯，而言其所以行此无刑讯者，仁者用心，政如是尔28。”晚清维新志士谭嗣同对“仁”的阐发最为透彻，最为系统，最为全面，在他的力作《仁学》一书中，谭嗣同以满腔的热情批判了中国传统的政治、法律制度以及维系这种制度的纲常名教，用民主、自由等新的价值观念，阐述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本则力图寻找出中西法律所共有的精神，于传统中寻出“新理”。在他看来，中国传统法律所提倡的仁义教化与西方法治中所体现的民主人权，其宗旨是大体相仿的，西方的“法治”绝不同与春秋战国时期法家所提倡的类似于专制的“法治”，所谓“申朝之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”而“泰西之学，以保护人民治安为宗旨，从有自由之便利29。”于是，西方的民主与人权观念在中国找到了落脚点，而这一中西折衷主义形成的基础，仍是儒家法律思想。他说：“夫吾国旧学自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可并髦等视，不复研求？新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外情、理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也30。”主张新学要旨包涵在旧学之内：情理二字，是新旧法学的共同核心。沈家本所主张的把新旧中西法学揉合一起的兼收并蓄、博才众长之说，正是“所贵融会而贯通之，保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也。”在这里，不持门户之见，虽然具有积极因素，但是以孔儒的“情理”之学来统帅新旧法学的合二而一论，多少是值得商榷的31。从某种意义上说，沈家本将“仁政”和君权合而为一，“尊王”，“忠君”，赞成立宪，但并不从根本上否定皇权32。新律中的一些变革之处，虽在体例上与西法相近，然精神无不本于旧制古训和“仁德”思想33。然这种以传统法律中的精华比附西方法学法制，从而间接寻求到西方法学及法制传入的历史依据，在根本上维护“君权”，是沈家本变革法律，研讨法律的最大特点，其中固有推古改制之嫌，这种颇为牵强的比附固然减轻了传统的阻力，但传统的精华却难免被淹没于西学之中，得不到真正的更新，变革于是也难免流于形式。西方的部门法律体系建立了，新的法律机构成立了，但人们的法律观念依旧，法学依然衰微。
“礼”与法。
中国社会重礼轻法的传统由来已久，法律自草创时便与人伦道德相联系34。秦始王为政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”以来，“春秋决狱”之风日盛，“隆礼轻法”之势日行，历朝正史中所载，无不强调法律为弼教的手段，且是“不得已而用之”的治国下策。这一思想在清代发展到了极至：1901年初的“变法”上谕中称：“不易者三纲五常，昭然如日星照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即为修订法律设下了不可逾越的雷池35。国人的轻法意识和统治者对“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最为直接的障碍。于是，他从概念下手，对法律观念加以改造，他认为，中西法文化的差异在于中国人对法的理解有失于狭隘和偏颇。国人历来视“法”为以恶制恶的工具，法即为刑。因此，若没有礼教的指导及道德的约束，重法就难免滥刑。这种对法的狭小视野导致了人们对法的畏惧抑或不屑。而在西方，情况就大不一样了，西人的法不仅仅是“刑”：说者谓西方“法”字，于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”之异译，不专指刑法一端36。这就肯定了西文“法”可译为中文之“礼”、“理”、“法”、“制”等。西方法律观念的输入，打破了行“法治”必须“重刑罚”的传统格局，将法治引向文明。 爱国主义思想的激荡和经世实学的务实精神37，使沈氏坚实地从中国国情出发并引进西方法律，提出了一个著名的制律原则：即确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情38”的修律方针，这便是在不动摇名教纲常的前提下，主张东西互补。他指出：“我法之不善者当去之，当去不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取不取，是之谓愚39。”如果继续墨守成规，泥古而不化，那么，“以一中国而与环球之国抗，其伏绌之数不待智者而知之矣40。”只有通过修律，改变中国固有的传统法系，才能“与各国无大悬绝。”沈家本通过对已掌握的中外法律材料进行比较研究，试图从中找到最适合中国君主政体又能为外国所承认的法律条文，但是，沈家本毕竟体察到了西学新说与名教纲常之间的矛盾，而当它们发生冲突时，他坚持选择了后者，把不与礼教相抵触作为吸收外来先进文化的前提41。总括以上，沈家本对于晚清统治集团确定的修律宗旨不仅领悟，而且作了主动详尽的发挥，并贯穿在他主持的整个修律实践之中42。
“《大清新刑律》之编纂，民间诸方面各有批评。或因其内改革弊制之端绪而表赞成，或谓系破坏礼教之先声而唱反对……43”这便是发生在清末修律中著名的“礼法之争”。所谓唱反对论者，前有张文襄（之洞），后有劳乃宣，又有刘廷琛。而争论的焦点，则在于如何处理新律中某些涉及伦常的问题。沈家本划分了礼与法的界限，使法律首次挣脱了伦理道德的束缚，从附庸的地位解放出来，将有关道德风俗范畴的条款析出，不再入刑律，以示礼法的不同性质，从而改变了“出礼而入刑”的传统制度与观念。“礼教派”对此坚决反对，在他们看来，沈家本运用“会通中外”的立法方法，虽然把“世界通行之法制”，“后出最精确之法理”，从繁杂的中外法律材料中撮出来，并植入中国法律的躯体，使中国法律在规范、制度的层面上具备了近代化的形态，但是沈氏没有彻底改造中国传统社会的法制方案，对未被制定成法律条文却支配着中国社会本身的“活法”也没有给予足够的关注，特别是在制订新刑律时，沈家本“其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化44。”这一做法显系矫枉过正之举45。然依笔者之所见，沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化之差异并非视而不见46，在悉心中外法律之后，他认为：“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形，未能尽合47。”尤其是在国内教育未能普及，审判人才缺乏，警察、之规程，监狱之建制尚未完善之际，聚行西法不合进递之理，必然会引起社会震动，产生推进新法的莫大阻力。有鉴于此，沈家本主张仿行西方当以大陆法系为主，特别是要以日本为榜样48。日本自明治维新以来，仿行西法“卒至民风不变，国势日盛，今且为亚东之强国矣。”日本仿行西法的同时，又多有变通，以适应本国国情。而中日两国文化同出一源，在明治维新之前，国情民情又极为相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社会文化差异所带来的阻力。在制定民律时，沈家本说：“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗悉周知，恐民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书，之后多所推求，易若削简之初，如意慎重49。”正是清廷“以民情风俗”为念的谕旨和沈氏“风土人情”的观念使“礼教”在清末修律中得以维系。在法律移植问题上，如何实现外来法与本国法的结合，使新法既具有先进性又兼顾社会稳定，既体现世界性又反映民族特色，这是一个值得探索的课题。
正如前文所论述的，清季的中国并非一块未开发的处女地，而是拥有自己数千年法律传统的文明古国，不难想象，大量外来文明法律的植入，必然会对中国固有法律产生一定的冲击，其碰撞的结果至少有两种可能：一种是外来的战胜了固有的，即所谓的“全盘西化”，或者是基本西化；另一种是双方不分胜负，势均力敌，这就是所谓的“中西融合”或“中西参半”，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于时势发展的需要，大力引进西方法律和法学，其根本目的乃在于参考借鉴，取精用宏，而决不是不问中国实际情况，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否定中国固有的法学50。所谓“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入51”，这不仅取决于清廷“中学为体，西学为用”的一贯主张，更是沈氏作为一名封建士大夫的个人思想倾向的必然反映，“仁”还是“礼”，都没有将清末修律引上西方化轨道。
四、结语
按照历史法学派的观点，一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物，不同民族则有不同的法律传统，泰东泰西可大别为两大不同类型的法律文化传统52。清末修律，即是希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”，把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。尽管沈家本抓住了变革的关键所在，却找不到变革的出路，只想硬闯一条道路来。他曾叹惜戊戌变法“欲速而不达”，但不变亦变的局势也将他逼上了此路。前师之车，后世之鉴，在当代法制现代化的进程中，我们是否也应不去追随，抑或少去追随那些与西方貌合神离的东西呢？这值得我们深思！
“穷则变，变则通，通则久”。“变”与“不变”，实质是一个民族本性问题，尤其是民族政治传统问题，政治专制不变，任何怪圈都跳不出去，国破而家亡，也就成了百年不变之局。


1 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
2 郭成伟，郭瑞卿，《中国法律近代化的路径》，《金陵法律评论》2001·秋季卷
3 春秋战国时代社会空前动荡，引起思想界的空前活跃，各种学术流派竞相表现自己，号称“百家争鸣”。所谓“百家”，不过为泛指而已，影响大者有法、儒、道、墨等家，在他们改造社会的理论中，法律思想都是其不可或缺的重要内容。
4 嘉庆年间，指公元一七九○——一八二○年
5《列宁全集》第一卷，第545页
6 范明章，雷晟生编著，《中国近代法制史》，第30页，陕西人民出版社
7 清季，东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入了先进的西洋物质文明，也输入了宗教、哲学、法律以及其他各种各样的科学文化知识，史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正，《明清律典与条例》，第303页，中国政法大学出版社
9 此外，清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参与立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规，先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法；德国民法；日、德、美等国诉讼法，共三十余种。（参见张晋藩，《清朝法制史概论》，《清史研究》，2002年第3期）
10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主要还包括以下几种：外国商人来华经商；传教士的渗入；驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观作用。
11 当然如何评价沈家本其人，学界历来是存有争议的。众所周知，早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议，这种非议一直持续到三四十年代，以致当时有所谓“反沈派”之称（蔡枢衡，《中国法律之批判》，正中书局1937年版）；令人奇怪的是，八十年代中期特别是九十年代以后，贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势，尤其是在1990年秋，适逢沈氏诞辰150周年之际，中外法律史学者荟萃杭州，对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价（参见《博通古今学贯中西的法学家》，陕西人民出版社1992年版）。在此，笔者认为，评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上，过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。
12 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
13 黄辞嘉，《沈家本——我国法制现代化之父》，《博通古今学贯中西的法学家》，第32页，陕西人民出版社1992年版
14 张生，《从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革》，《中国社会科学院研究生院学报》（京）2002年第1期
15《寄?文存》
16 指1900年八国联军攻入北京城后沈家本无端遭到拘押
17 饶鑫贤，《中国法律史论稿》，第391页，法律出版社
18 如慈禧说：“将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（《清史稿·刑法志》）。如此修律完全不顾中国的社会状况，不是以继承改造中国旧有法律为出发点，无异于把法律的变革等同于法律制度的西方化。
19《清末筹备立宪档案史料》（下），第858页
20《奏刑律分则草案告成由》