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建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 19:29:40  浏览:8403   来源:法律资料网
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建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定

建设部


建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定
1998年8月6日,建设部


根据《中华人民共和国建筑法》和一九九七年国务院第六次反腐败工作会议、中央纪委二次全会精神,为进一步加强工程招标投标的管理,培育和建立统一开放、竞争有序的建筑市场,保证工程建设的顺利进行和建筑业的健康发展,现就有关问题规定如下:
一、招标发包工程的范围、方式和招标公告的发布
(一)凡政府投资(包括政府参股投资和政府提供保证的使用国外贷款进行转贷的投资),国有、集体所有制单位及其控股的投资,以及国有、集体所有制单位控股的股份制企业投资的工程,除涉及国家安全的保密工程、抢险救灾等特殊工程和省、自治区、直辖市人民政府规定的限额以下小型工程(其投资额和建筑面积的限额规定,须报建设部备案)外,都必须实行招标发包。
(二)大力推行公开招标。在必须实行招标发包的工程中,凡属政府和国有企事业单位投资以及政府、国有企事业单位控股投资的工程,必须实行公开招标,按照公开、公正、平等竞争的原则,择优选定承包单位。实行公开招标的,项目法人或招标投标监督管理机构应当对报名投标单位的资质条件、财务状况、有无承担类似工程的经验等进行审查,经资格审查合格的,方可参加投标。
本条上款规定范围以外的工程,也可以采用邀请招标的方式,由招标单位向不少于5家符合资质条件的单位发出投标邀请书,邀请其参加投标。
严格限制议标。采用议标方式的工程,限于涉及专利权保护、只有少量潜在投标人可供选择、经公开或邀请招标无人报名投标以及有其他特殊要求的极少数工程。采用议标方式,必须报经工程所在地建设行政主管部门(指当地政府确定的行使工程招标投标监督管理职能的部门,下同)的主要负责人批准。
(三)利用外国政府或国际金融组织贷款、赠款的工程,也应当采用招标发包的方式,但贷款方或赠款方有特殊规定的,从其规定。
本规定第(一)条规定范围以外的工程,选择何种发包方式由项目法人自主决定。如果采用招标发包的,应当按照规定的程序和方法组织招标。
(四)实行公开招标的工程,必须在有形建筑市场(即建设工程交易中心)或建设行政主管部门指定的报刊上发布招标公告,也可以同时在其他全国性或国外报刊上刊登招标公告。要积极创造条件,逐步实行工程信息的计算机联网。
实行邀请招标的工程,也应当在有形建筑市场发布招标信息,由招标单位向符合承包条件的单位发出投标邀请。
实行议标的工程,招标单位可以通过有形建筑市场发布招标信息,也可以直接向有承包能力的单位发出投标邀请,但要严格按照规定的程序和方法组织进行。
(五)凡按照规定应该招标的工程不进行招标,应该公开招标的工程不公开招标的,招标单位所确定的承包单位一律无效。建设行政主管部门按照《建筑法》第八条的规定,不予颁发施工许可证;对于违反规定擅自施工的,依据《建筑法》第六十四条的规定,追究其法律责任。
负责颁发施工许可证的部门及其工作人员应该依法办理施工许可审批。对于为不符合规定的工程颁发施工许可证的,按照《建筑法》第七十九条的规定,由其上级机关责令改正,对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,由该部门承担相应的赔偿责任。
二、进一步加快有形建筑市场的建设
(六)凡未建立有形建筑市场的地级以上城市(包括地、州、盟),除确属投资规模小、工程数量有限,并经省、自治区、直辖市建设行政主管部门批准的外,都要积极创造条件,在年内建立起有形建筑市场。对于投资规模较大和工程数量较多的县级城市,也可以建立能发布工程信息和集中办理有关建设手续的有形建筑市场。
有形建筑市场的建立,应该遵循因地制宜、量力而行的原则,不要在规模、设施等方面盲目攀比。
(七)已建立的有形建筑市场,除做好各种工程信息的发布外,还应当建立法规政策、承包单位、中介机构、劳务队伍和材料设备等信息数据库,运用计算机网络等现代化手段,为用户提供便捷的信息服务。
工程报建、招标投标、施工许可、质量安全监督等管理部门,都应当派员进驻有形建筑市场,实行“一条龙”式的窗口集中办公,简化申办程序,提高工作效率,方便办事单位。
三、落实项目法人责任,规范招标投标程序,推进工程造价管理的改革
(八)招标单位按照有关规定,可以自行组织招标工作,也可以委托招标代理机构负责组织。在发出招标公告或投标邀请书后,除遇有不可抗力的原因外,不得终止招标。
(九)开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行,由招标单位或招标代理机构主持,并邀请评标委员会成员、投标单位、工程招标投标监督管理机构和有关单位代表参加。开标后,要按照招标文件规定的期限进行评标。
(十)评标工作由招标单位或招标代理机构负责组建的评标委员会承担。评标委员会由招标单位、招标代理机构的代表和受聘的专家组成,应为5人以上的单数,其中受聘的专家不得少于2/3。
提倡实行专家评标的办法。在各地市、各部门、各单位推荐的基础上,省、自治区、直辖市建设行政主管部门应统一组织考核并认定一批具有各种专业知识的专家,建立评标专家信息库,由招标单位或招标代理机构在组建评标委员会时,随机抽取聘请。
评标委员会应按照招标文件规定的评标标准、方法等,对标书及投标单位的业绩、信誉等进行综合评价和比较,提出评标报告,并根据投标单位的数量推荐1至3家为中标候选人。
(十一)定标由招标单位依据评标委员会提供的评标报告,在其推荐的中标候选人名单中择优确定中标单位。在定标后,招标单位必须把工程发包给依法中标并具有相应资质条件的单位承包。
(十二)具备条件的地区和工程项目,可以按照建设行政主管部门发布的统一工程量计算规则和工程项目划分的规定,进行工程量清单招标、合理低价中标等试点。要引导企业在国家定额的指导下,依据自身技术和管理情况建立内部定额,提高投标报价的技巧和水平,并积极推进工程索赔的开展,最终实现在国家宏观调控下由市场确定工程价格。
(十三)继续推行《建设工程施工招标文件范本》和各类合同示范文本,进一步规范招标文件和承包合同的编制,加强合同管理,促进合同双方依法自觉履约。
四、改进和完善对工程招标投标的监督管理
(十四)各地工程招标投标监督管理机构应当依据《行政处罚法》的规定,通过法规授权或接受建设行政主管部门依法委托而取得行政执法权。其主要的工作职能是:(1)审查招标申请,判定招标单位是否具备招标资格,招标工程是否具备招标条件,招标方式是否符合规定;(2)审查招标文件,判定评标的原则、标准、方法和程序,以及合同的主要条款是否合法;(3)监督开标、评标和定标,重点是监督开标是否按照招标文件规定的时间、地点公开进行,评标是否按照招标文件和规定的原则、标准、方法和程序进行,定标是否依据评标报告中所推荐的中标候选人名单择优选定,工程是否发包给依法中标并具有相应资质条件的承包单位;(4)按照赋予的行政执法权,依法对招标投标各方的违法行为进行查处。
(十五)工程招标投标监督管理机构应当实现政府监督职能与社会服务职能相分离,把原有的社会服务职能逐步转移给具备相应条件的招标代理等社会中介组织。
(十六)工程招标投标监督管理机构作为执法机构,其工作人员不得成为评标委员会的成员,不得直接参与评标、定标等活动。
各级建设行政主管部门和工程招标投标监督管理机构要加强廉政建设,建立公开办事制度,接受社会监督。要加强对所属工作人员的教育和培训,加强对有关法律法规和方针政策的学习,提高法制观念和政策水平,严格自律、恪尽职守、依法行政、秉公执法。
五、工程招标投标的统计考核
(十七)工程招标投标统计工作,自1998年9月开始试行。各地建设行政主管部门要确定工作机构和人员,按照建筑工程招标投标报表(试行)及其填报说明(见附件)的要求,做好工程招标投标的统计上报工作。
直辖市、省会城市和计划单列市按月进行统计汇总,于每月10日前将上月统计报表报送建设部,省会城市、计划单列市要同时报送省、自治区进行汇总。
省、自治区按季度进行统计汇总,于每季度第1个月15日前将上季度统计报表报送建设部。
建设部将定期通报各地工程招标投标情况。
(十八)各地建设行政主管部门要落实工程招标投标统计工作责任制,各项统计数据要真实、准确,上报要及时。对于不按期或不如实统计上报的,要通报批评,并追究有关人员的责任。上级建设行政主管部门对下面报送的统计数据要进行抽查或复核,以保证统计质量。
(十九)要把工程招标率、公开招标率列为工作目标和考核指标,纳入有关领导的年度考核内容。对于按照本规定应当招标的工程未能全部实行招标发包的,应当公开招标的工程未能全部实行公开招标的,当地建设行政主管部门及其有关领导应当作出说明,并认真研究和采取有效措施。
六、禁止工程转包和违法分包
(二十)按照《建筑法》第二十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论是将承包的工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属违法的转包行为。
按照《建筑法》第二十九条的规定,合法分包应具备四个条件:(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包,但实行施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外,其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的,应定为违法分包。
(二十一)建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的,建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建设单位发现承包单位进行转包或者违法分包的,有权要求其改正,并应报请建设行政主管部门予以查处。
建设单位一般不得直接指定分包单位;确有特殊情况需要指定的,须征得承包单位的同意。
(二十二)监理单位应当依法把好合同履约关。凡实行监理的工程,工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的,应当按照《建筑法》第三十二条的规定,要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正;对于拒不改正的,应当报请建设行政主管部门予以查处。
(二十三)各级建设行政主管部门必须严格执法,对工程的承包活动实施跟踪管理,依法加大对工程转包和违法分包行为的查处力度。要按照《建筑法》第六十七条的规定,对于转包和违法分包工程的承包单位,责令其改正,没收违法所得,并处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
对于因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准而造成的损失,承包单位必须同接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
七、积极推进社会中介组织的发展
(二十四)各级建设行政主管部门要研究制订相应的政策和规划,积极培育招标投标中介组织,争取用2至3年的时间,使各类工程咨询、代理等社会中介组织,从数量和质量上都能基本满足工程招标投标的发展需求。
工程招标代理机构应当是自主经营、自负盈亏,依法取得工程招标代理资质证书,在资质证书许可的范围内从事工程招标代理业务,享有民事权力、承担民事责任的社会中介组织。
八、继续加强与纪检监察等部门的密切合作
(二十五)各级建设行政主管部门要积极会同纪检监察等部门,形成严密的监督网络,各司其职,密切配合,依法行政,对建筑市场实施综合治理,努力创造一个公开、公正、平等竞争的市场环境,尽快消除滋生腐败的条件,保证工程建设的顺利进行和建筑业的健康发展。
附件:一、工程招标投标报表(试行)填报说明;二、工程招标投标季报表(试行);三、工程招标投标月报表(试行)。(略)


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证券虚假陈述侵权责任中信赖推定之证成——欺诈市场理论局限性的克服


关键词: 证券虚假陈述/侵权责任/信赖/欺诈市场理论/相关性/知情交易者/非知情交易者
内容提要: 信赖要件在虚假陈述侵权责任的成立中至为关键。证券虚假陈述案件中,实现投资者对信赖的个别证明尤为困难。欺诈市场理论解释力的局限促使我们在侵权责任的逻辑脉络中探寻替代个别考察信赖要件的路径,从而为信赖的推定寻找正当化依据。侵权的“相关性”结构以及信赖的“相关性”本质提供了分析的起点。知情交易者与非知情交易者的理论模型解释了投资者权利受损与证券虚假陈述行为的“相关性”,进而解答了证券虚假陈述侵权责任中对信赖要件作特殊处理的根据。


“信赖”是普通虚假陈述民事责任的构成要件。证券虚假陈述案件中,投资者对虚假陈述的信赖的证明尤为困难。举证难度使得该项证明责任的承担往往意味着事实上的败诉结果。然而,证券虚假陈述侵权责任首先是虚假陈述侵权责任的一种,应该因循侵权责任的分析逻辑。直接从保护投资者的立场导出信赖的推定难以获得正当性,也就难以逃脱证券虚假陈述民事责任沦为投资损失保险的质疑。与之相关的是,贯彻信赖推定,使得证券虚假陈述侵权责任面临一个无法回避的难题:除了对明知虚假陈述的投资者可推翻其信赖推定之外,虽对证券信息毫不知情,但因虚假陈述所造成的股价异动遭受投资损失的投资者,是否应与实际依赖虚假陈述做出投资决策的投资者获得相同评价?

一、欺诈市场理论及其解释力的局限

美国联邦最高法院在Basic Inc. v. Levinson.一案中对欺诈市场理论的采纳最终确立了该理论在证券欺诈案件中的地位。欺诈市场理论依附的前提是效率资本市场假说,该说主张成熟市场中的股票价格是所有关于该股票的重要、可得信息的充分反映。因此投资者可以完全信任市场定价的准确性、公正性。欺诈市场理论进而认为虚假陈述扭曲了市场的定价过程,使错误信息反映在股价中,在愚弄了市场的同时也愚弄了对市场定价深信不疑的无辜投资者。这样,要求投资者证明对虚假陈述的直接信赖就显得多余。被告只有通过反证虚假陈述并未扰乱证券价格或者原告并不相信该陈述,其进行交易是基于与被告无关的其他原因方能推翻该推定。

欺诈市场理论借助效率资本市场假说,通过将投资者对虚假陈述的信赖解释为投资者对市场定价的信赖,正当化了对投资者信赖的推定,其重大贡献在于破解了投资者个别信赖证明的难题,便利了集团诉讼的进行。[1] (P167)然而,对欺诈市场理论的质疑从来没有停止过。其中最为有力的批判来自对真实的投资策略的观察。“购买证券的投资者采用了以下两项策略中的一种:一是创设分散投资组合以规避投资于特定公司的风险;二是试图拣选受低估股票以‘击败市场’。在后一种情况下,投资者实际上赌定他们购买证券的市场是无效的。”[2] (P925)这样,欺诈市场理论中投资者对市场的信任变得不确定了。不仅如此,欺诈市场理论的前设也开始动摇。“一些学者对‘有效率资本市场假说’提出了质疑,提出了其他一些新的理论,如‘行为金融学’理论、‘噪音交易’理论、‘预期差异’理论等等。”[3] (P112)

同时,欺诈市场理论有其适用的特定市场条件。“从理论上讲,欺诈市场理论适用的市场条件只能是半强式有效市场。因为,强式市场假定股票价格已充分反映了所有信息,……因而无论被告是否披露虚假信息,证券市场的股价均不可能被歪曲。而在弱式市场上,股票价格只反映了历史信息,而对现存公开信息并无充分的反映,因此无论被告是否有欺诈行为,都不足以影响股票价格,投资者均无权依赖股票的市场价格。”[3] (P112)我国大陆股市整体上已达到弱势有效,尚未达到半强式有效。[4] (P39) [5] (P39)这便成为借鉴欺诈市场理论的障碍。然而,《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条、19条对信赖要件也作了推定处理,被告只有举证证明原告明知虚假陈述存在而进行投资才能推翻这一推定。“这一规定是以‘欺诈市场理论’为基础的,至少受到了‘欺诈市场理论’的影响。”[3] (P113)既然欺诈市场理论在解释我国内地证券市场的问题上作用有限,就必须寻找一种依据来解释对信赖要件所作的特殊处理。

欺诈市场理论试图借助效率资本市场假说来证成投资者对市场价格的信任,进而推定其对虚假陈述的信赖。当效率资本市场假说受到质疑或者市场的有效性不足,该理论便丧失解释力。同时,欺诈市场理论忽略了投资者以及投资策略多元化的客观事实,投资者对市场的普遍信任只是理论上的一厢情愿。

二、信赖的“相关性”本质

证券虚假陈述侵权责任首先是侵权责任的一种。探寻替代个别考察投资者信赖的路径,我们只能首先回归到侵权责任的理论脉络,追问信赖在虚假陈述侵权中的本质、功能是什么,为什么信赖成为虚假陈述侵权责任的构成要件。

因此,我们需要一个关于侵权的分析框架,这一分析框架不仅是侵权本质的科学还原,在此基础上还能够指明发掘信赖要件本质的进路。Benjamin C. Zipursky教授以及John C. P. Goldberg教授发展了这一富有意义的理论框架,他们分析了侵权的“相关性”(relationality)结构,即被告的侵权行为与原告的权利受损之间存在“相关性”,并认为“相关性”是侵权的本质特征。[6] [7]

第一,“相关性”这一特征在更大的程度上是描述性的,它契合了判例法中各种侵权诉讼的样态,即除非被告的行为是一种与原告“相关”的侵权行为,除非原告自身的权利在这一侵权行为中受损,否则即使由于被告侵犯第三方的权利而使原告间接受到损害,原告也无法胜诉。诽谤中的“针对”要件、财产侵权中的“占有权益”要件、过失中的“义务”要件,这些要件无一例外地是被告行为与原告权利受损之间的“相关性”在特定侵权类型中的表达。[6] (P11-24)正如在美国侵权法历史上的著名案例Palsgrafv. Long Island R. R. Co.中卡多佐法官所言,“原告必须证明针对她的一项侵权行为,也就是说,对她自己的权利的侵犯,而不仅仅是一项针对其他人的侵权行为,也不仅仅是行为的错误之处在于其社会危害性而不是对某人的侵犯。”(注:162 N. E. 99,100 (N. Y. 1928).)

第二,侵权诉讼赋予私人通过公权力对侵权行为人施加责任的“权力”和“特权”[6] (P80-81),当且仅当被告的侵权行为与原告的权利受损存在“相关性”,才能触发这种“特权”。“我们的制度通常禁止私人和公权力对抗某一个人。但是,当公权力认可一项私人诉权时,它便赋予该个人通过公权力的强制系统对抗他人(剥夺其财产或强制其以某种方式行为)的权力与特权。……个人被授予此种权力以对抗被告的条件是:只有当依据法律她遭受被告侵犯时,只有当她自己的法律权利遭受被告侵犯时。”[6] (P5)侵权责任的准惩罚性解释了为什么会有“相关性”的要求。对抗他人的私人诉权本质上是依据法律对遭受他人侵犯的回应,因此只有在被告针对原告实施了法律上的侵权行为进而侵犯了她的法律权利时才是存在的。[6] (P5)

与侵权“相关性”结构对立的是侵权法的工具论主张(主要是法律经济学)。工具论者将侵权法规则视为责任规则的集合,将侵权责任规则建立在实现某种社会目标的价值取向之上,从而在侵权责任的成立上淡化了被告侵权行为与原告权利受损之间存在的“相关性”。原权利被解读为依据责任规则,何种损害将获得救济;义务则被解读为依据责任规则,何种行为将招致责任。由此,“法官判决案件时应该专注于怎样的责任规则能够产生社会可欲的结果,尤其是有效率的结果。从它将原权利的内容简化为救济权利(或诉权)的内容来看,这种看法是简化论的。由于它宣称诉权(和责任规则)的规范基础在于其作为达致社会效益的工具的能力,它又是工具主义的。”[6] (P44)

任何理论在某一特定情境之下、在面对某一特定问题时都有其存在价值,侵权法的工具论往往可以为某些疑难侵权案件提供一种合理的问题解决方案(注:例如著名的“汉德公式”。)。尽管存在解决问题的效用,侵权法的工具论并不具有揭示侵权本质的解释力,因为“原权利—侵权行为—侵权责任”是侵权法规则的常态。首先,责任规则是侵权法规则的唯一成分吗?实际上,除了责任规则,关系指令(relational directives)也是侵权法规则的重要组成部分。“虚假陈述侵权责任规则禁止欺诈他人;过失侵权责任规则禁止违反为避免伤害他人而应承担的注意义务;诽谤侵权责任规则禁止诋毁他人;殴打侵权责任规则禁止对他人人身的伤害;侵入土地侵权责任规则禁止使用或占有他人的土地……这些法律规则中的每一项不仅包含责任规则也包含具有指示效力(directive force)的法律规范。而且在每一个案中,规范的结构都是关系性的,而不是单向的。”[6] (P60)关系指令对应了“原权利—义务”这一社会生活规范的本来结构,无论是从社会常识还是从法律逻辑的角度,都是评价侵权责任的基础。

其次,哈特认为,“当一个社会群体有某种行为规则时,这一事实就为许多密切相关但却不同类型的主张提供了机会。因为就规则来说,有关的可能是:或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者,或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这些主张分别称为‘外在观点’和‘内在观点’。”[8] (P90)“外在观察者可能以观察到的规律性为基础,将偏离和敌视反应联系在一起,并能相当准确地预测偏离这一群体的正常行为将受到敌视反应或惩罚,且可估量其可能性。”[8] (P91)“外在观点,……所不能复制的是:规则在通常是社会多数的人们的生活中作为规则而发生作用的方式。这些人……把它们作为社会生活行为的指南,……违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础,而且是采取这种敌视态度的理由。”[8] (P92)

侵权法的工具论本质上就是一种“外在观点”。这是因为,作为其立论前提,侵权法的工具论将侵权法规则化约为关于“敌视反应”的规则——责任规则,它关注的不是权利人的原权利,而原权利、义务正是构成“社会生活行为指南”的要素,是采取“敌视态度”——侵权责任的一般理由。这也就决定了由侵权法的工具论发展出的侵权法规则在作用于社会生活时,不可能通过成员的“内在观点”,而只能借由成员的“外在观点”。通过提供“偏离”与“敌视反应”之间的“规律性”,形成成员对“敌视反应”、“惩罚”的预测,来达到预防侵权行为的目的。同时,这一逻辑甚至可以容纳成员在侵权行为与“敌视反应”之间进行权衡,从而做出仅仅是符合个体经济理性的选择,因为此时侵权法的工具论没有提供一种深入人心的“社会生活行为指南”以及“采取敌视态度的理由”。因此,侵权法的工具论虽然为特定的侵权案件提供了解决方案,它无法还原社会生活的原貌以及侵权的本质。哈特对义务性规则内在方面的分析表明,侵权法的工具论无论其立论前提还是其在社会生活中的运作机理都不可能使之成为侵权法的常态,也就不能提供发掘侵权本质的合理进路。

侵权法规则作用于人们生活的主要方式并不是责任的威慑,而是通过关系指令指导成员的行为。成员行为所招致的侵权责任,其机理不在于成本收益的计算,而是该成员的可责行为对社会规范的背离、对其他成员原权利的侵犯。关系指令的真实存在与义务性规则的内在方面说明侵权法规则并不能化约为责任规则,侵权法规则作用于社会的机理并不仅仅在于权衡算计,这从根本上动摇了侵权法的工具论主张。更重要的是,它印证了侵权的“相关性”结构所依存的“原权利—侵权行为—侵权责任”这一侵权法规则的常态衍生路径以及完整逻辑脉络,而这一链条的节点正是“相关性”。

侵权的“相关性”结构为信赖要素本质与功能的发掘提供了指引。“信赖要素正是‘相关性’在欺诈侵权中的表达。它确保当欺诈案件中的原告寻求救济时,只有证明被告欺骗了她,才能够胜诉……信赖要件使欺诈侵权成为一项真正的侵权。”[9] (P1014)信赖要件的“相关性”本质与功能成为在证券虚假陈述侵权责任中替代个别考察信赖要件的侵权法上的逻辑起点。它为我们提供了这样一种可能:如果可以发现证券虚假陈述中业已普遍存在的“相关性”,这种“相关性”就可以替代投资者对证券虚假陈述的个别信赖,信赖要件的个别证明也就丧失了必要性,法典中的“信赖推定”就会获得证成。

三、证券虚假陈述中的“相关性”

替代对信赖要件的个别考察,并不意味着可以无视个体投资者的交易策略,对证券市场中原本丰富、多元的交易图景做笼统、武断的解读。恰恰相反,它的工作前提在于细致把握个性化的证券投资者策略,类型化地还原证券市场交易场景,从而具有深刻的方法论正当性。这是因为,“个人构成了人之科学中分析的终极单位,也是各种价值的最终归宿。”[10] (P7)将证券市场还原为个体投资者的交易策略并予以类型化将为“相关性”的分析提供有效路径。

证券市场的交易者可分为五类:内部人(insiders) (基于他们与公司的密切关系可以获知内幕信息,他们也具有为这些信息定价的知识与能力)、信息交易者(information traders) (无法接近内幕信息,但他们愿意也能够调动资源收集与分析信息,以此作为投资决策的依据)、流动性交易者(liq-uidity traders) (他们的投资反映了在储蓄与消费之间的资源分配,由于不情愿花费资源持续地收集与分析新信息,理性交易者采取了购买并持有股票组合的策略)、噪音交易者(noise traders) (非理性地行为并运用不同的投资方法,他们往往自以为是,自认为占有了有价值的信息,实际上,他们盲目跟风、追随谣言以及没有经济理性的投资策略,或者因循与信息交易者一样的路数,却远没有信息交易者有效率)和做市商(marketmakers) (向投资者报出某些证券的买卖价格,并在该价位上接受投资者的买卖要求。在某一证券的供求上,他们消息灵通;在特定的公司信息上,则逊色于信息交易者)。[11] (P722-726)这一分类立基于观察不同交易者围绕证券市场的核心问题—— “信息”所采取的不同交易策略,接近经验现象。但正是由于它对经验现象的趋进所造成的较低的抽象程度,使得我们很难就此分析证券市场中交易者的互动结构,进而发掘证券市场的作用机制、运行机理。这就大大降低了该种分类作为分析工具的价值。我们需要在此基础上进一步抽象的“逻辑的理念类型”,“‘逻辑的理念类型’虽然也是由经验中得来,但以其‘纯粹’的形态而言,经验现象中未必有其适例。较诸迄今考察过的类型,此种类型比较是思考的创作,于此涉及的是一种模型的观念,其系借强调个别的——实际观察而得的——特征以及,摒弃其他的特征而得者,其目的在于供作比较的标准。”[12] (P338)“借助模型使其各该‘典型’流程更为清晰,借着与‘纯粹的’类型相比较,更能理解现实生活中遭遇到的混合形式。”[12] (P339)

知情交易者(informed traders)与非知情交易者(uninformed traders)(注:这一分类方法以及基于此对证券市场交易者互动结构的分析,参见AnatR. Admati and PaulPfleiderer,ATheory ofIntradayPatterns:Volume andPrice Variability,The Review ofFinancial Studies1 (1988).不过,该文将与informed traders相对的证券市场交易者称为“liquidity traders”,显然,这里的“liquidity traders”和上述五类交易者中的“liquidity traders”内涵不同。)就是这样的“逻辑的理念类型”。它以证券市场中的信息为基点(注:证券的特性决定了信息在证券市场中的核心地位。证券是一种典型的“信任”商品。“信任”商品即“商品的内在品质难以通过勘查或使用来指示,而只能依赖于出售者提供的信息”。“证券本身并无实质的经济价值,它只是远离实际投资、生产和消费的价值符号,其价格只不过是对资本未来收益的货币折现,受各种因素的影响,具有浓重的主观色彩。这种特性,使得证券投资人对证券价值的判断,必然依赖于发行人所提供的信息。”参见于莹:《证券法中的民事责任》,中国法制出版社2004年版,第2-3页。),剥离了内部人、信息交易者、流动性交易者、噪音交易者、做市商五类证券投资者在应对证券信息问题上方式、程度的差异性,将证券市场投资者类型化为纯粹的、极端的两类投资者。这种类型化如同我们忽略人性的复杂,以纯粹的“善”、“恶”标准将人极端地区分为“好人”、“坏人”,虽然随着社会阅历的丰富,我们会认识到这一分类的幼稚与片面,但它的确提供了一种认识人性的原初而有效的方法。将证券市场投资者类型化为知情交易者与非知情交易者也是背离经验现象的,比如它难以涵括上述五类交易者中的内部人与信息交易者的区分(这一区分往往意义重大),也很难给出噪音交易者的定位。但作为经验现象的抽象与凝练,它使证券市场运行的“‘典型’流程更为清晰”,也使我们“更能理解现实生活中遭遇到的混合形式”。知情交易者与非知情交易者的分工与互动揭示了证券市场的运行原理。知情交易者的交易建立在对信息的获取、分析基础之上,他们的交易缩减了证券价格与价值的偏差,使证券价格趋于精准,因此这一类型交易者的存在促进了证券市场的效率性。非知情交易者的典型交易方式是分散的投资组合,他们的交易决策不是基于信息,而是基于储蓄与消费的转换或是其他原因,这一类型的交易者的存在促成了证券市场的流动性。非知情交易者所促成的流动性是知情交易者交易的前提条件,知情交易者所促进的效率性使非知情交易者在节省了获取、分析信息的成本的情况下得以相对精准的价格进行交易。

欺诈市场理论下的证券虚假陈述侵权责任评价中,对信赖的推定将为知情交易者、非知情交易者因股价异动造成的投资损失提供救济。欺诈市场理论在解释此问题上存在难以克服的两个局限。其一,欺诈市场理论依附的前提是效率资本市场假说。投资者对市场定价的信赖被用来解释和证成投资者对虚假陈述的信赖,从而正当化了对投资者信赖的推定。在知情交易者与非知情交易者的理论模型中,知情交易者所采取的拣选被低估个股、发掘价格背离价值的投资机会的策略表明,他们并不信任市场定价;非知情交易者购买股票组合的行为也难以证明他们对市场定价的完全信任。其二,欺诈市场理论适用于半强式有效市场,特定的适用条件排除了欺诈市场理论在广泛存在的弱式有效市场中的功用。那么,忽略对证券市场有效性的评价,是否存在对非知情交易者保护的一般正当性?

海口市海域使用管理规定

海南省海口市人大


海口市海域使用管理规定
海口市人大



(1998年8月21日海口市第十二届人民代表大会常务委员会第2次会议通过1998年11月20日海南省第二届人民代表大会常务委员会第4次会议批准 1998年11月27日海口市人民代表大会常务委员会公告第31号公布 自公布之日起施行)


第一条 为了加强海域使用管理,保护海域生态环境,合理开发利用海域资源,提高海域使用效益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称海域使用是指对本市沿海岸低潮线以下的海域进行开发利用的活动。
第三条 在本市海域从事开发利用活动的单位和个人,必须遵守有关法律、法规和本规定。
第四条 海域属于国家所有。
海域使用实行海域使用证制度和有偿使用制度。公益事业、科研教育事业、公共设施使用海域和用作公共场所的海域以及国家、本省另有规定的,不实行有偿使用制度,但须按照本规定办理海域使用审批手续。
使用海域从事养殖业的,应当依照《海南省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》和本规定,分别取得养殖使用证和海域使用证,确认海域的养殖使用权。
海域使用者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第五条 海域使用实行统一规划、综合利用、合理开发与治理保护相结合的原则。
海域使用应当符合城市总体规划、海洋功能区划和海洋开发规划的要求,服从城市岸线的合理分配和利用,保障生活岸线、景观岸线及各专业岸线的配套。
第六条 市海洋行政主管部门负责本市海域使用的综合管理和协调工作,组织实施本规定,行使海域使用的管理权和监督权。
各有关行政管理部门依照法律、法规的规定,按照各自职责做好海域使用的管理工作。
第七条 鼓励和支持有利于海域资源增殖和生态环境保护的开发利用。
对在海域的开发利用、保护、管理以及有关科学技术研究中作出显著成绩的单位和个人,由市人民政府给予表彰奖励。
第八条 下列项目禁止使用海域:
(一)不符合本市海域功能区划、海洋开发规划,不利于海洋经济发展的;
(二)不符合本市城市总体规划、分区规划的;
(三)造成环境、资源、景观和生态平衡破坏的;
(四)导致航道、港区淤积或不利于港口建设的;
(五)导致岸滩受侵蚀的;
(六)妨碍海上航行、消防、救护的;
(七)法律、法规规定的其他禁止使用海域的项目。
第九条 使用某一固定海域从事排他性开发利用活动3个月以上的下列项目,必须向市海洋行政主管部门申请办理海域使用证:
(一)围海、填海工程;
(二)工业、建筑、交通设施、海底管线项目;
(三)渔业、旅游业项目;
(四)排污、倾废工程;
(五)法律、法规规定的其他用海项目。
使用某一固定海域从事排他性开发利用活动3个月以下的,必须到市海洋行政主管部门办理临时使用海域登记。
第十条 申请使用海域,应当提交下列文件:
(一)申请人的基本情况;
(二)项目名称、总投资额及资金来源;
(三)使用海域的位置、面积、用途、申请使用理由及年限;
(四)须经主管部门审批的项目,其批准文件;
(五)环境影响报告书和有关部门的审查意见;
(六)海域使用可行性论证报告。
第十一条 市海洋行政主管部门应当在接到海域使用申请之日起30日内,提出审核意见,报市人民政府批准。市人民政府应当按照省人民政府确定的审批权限,在30日内作出批准或者不批准的决定。
对批准有偿使用海域的,由市海洋行政主管部门与海域使用人签订海域使用权出让合同,收取海域使用金,核发海域使用证,确认海域使用权。海域使用权出让的方式可以为公开招标、拍卖、协议。
对不同意使用海域的,由市海洋行政主管部门向申请人书面说明理由。
第十二条 海域使用金的收取标准和办法按照国家和本省的有关规定执行。
海域使用金全额上缴财政,主要用于海域开发建设、保护和管理。
第十三条 有偿取得海域使用权的,可以转让和出租。海域使用权转让和出租应当依法签订合同,并向市海洋行政主管部门办理登记手续。
第十四条 已经取得海域使用权的单位和个人不得擅自改变海域用途,需要改变用途的,应当向市海洋行政主管部门提出申请。市海洋行政主管部门应当在30日内给予答复。经批准改变海域用途的,应当办理变更登记。
第十五条 因国家建设需要使用已经出让的海域,原使用者应当服从国家建设需要。建设单位应当按照规定给予原使用者合理补偿。
第十六条 对已经批准使用海域的开发项目,其开发利用超过海域资源承受能力的,市海洋行政主管部门有权责令使用单位和个人限期采取补救措施。期满未予补救或补救无效的,由市海洋行政主管部门提出处理方案报市人民政府批准后执行。
第十七条 已经取得使用权的海域,无正当理由闲置2年以上的,由市海洋行政主管部门报经市人民政府批准,收回海域使用权,注销其海域使用证,所交海域使用金不予退还。
第十八条 海域使用权有效期满,海域使用人应当办理注销登记,交回海域使用证,拆除其使用海域内的设施。需要续期的,海域使用人应当在期满60日前向市海洋行政主管部门重新申请使用海域,办理海域使用证,市海洋行政主管部门应当于期满30日前给予答复。
第十九条 海域使用权发生争议时,由当事人通过协商解决;协商不成的由市人民政府处理。当事人对市人民政府的处理决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。
第二十条 非法占用海域的,由市海洋行政主管部门责令改正,没收非法所得,限期拆除所使用海域内的设施,并视情节轻重,处以5000元以上3万元以下的罚款。
第二十一条 擅自改变海域用途的,由市海洋行政主管部门责令改正,没收非法所得,处以5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,注销其海域使用证。
第二十二条 海域使用权有效期满,使用者未拆除其使用海域内设施的,由市海洋行政主管部门责令限期拆除,并视情节轻重,处以5000元以上1万元以下的罚款。
第二十三条 使用海域造成海域资源和生态环境受到污染损害的,由有关主管部门责令限期治理,缴纳排污费,支付消除污染费用,赔偿有关损失,并可依照有关法律、法规的规定处以警告或者罚款。
第二十四条 市海洋行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
市海洋行政主管部门及其工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益的,应当依法承担赔偿责任。
第二十五条 本规定施行前已经使用海域但未办理海域使用证的,须在本规定施行之日起3个月内,到市海洋行政主管部门登记并提交有关资料,由市海洋行政主管部门依照本规定核发海域使用证,收取海域使用金。
第二十六条 本规定具体应用的问题由市人民政府负责解释。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。1992年10月29日市人民政府发布的《海口市海域使用管理暂行办法》同时废止。



1998年11月27日