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关于印发《滁州市国有建设用地使用权出让监督管理实施细则(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:07:45  浏览:9614   来源:法律资料网
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关于印发《滁州市国有建设用地使用权出让监督管理实施细则(试行)》的通知

安徽省滁州市人民政府


关于印发《滁州市国有建设用地使用权出让监督管理实施细则(试行)》的通知
滁政〔2008〕105号


各县、市、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《滁州市国有建设用地使用权出让监督管理实施细则(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。







滁州市人民政府  

二〇〇八年十一月二十八日







滁州市国有建设用地使用权出让

监督管理实施细则(试行)



第一章 总 则



第一条 为加强国有建设用地使用权出让监督管理,建立公开、公平、公正的土地交易市场秩序,促进土地资源的合理配置,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《国土资源部招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令第39号)、《滁州市招标采购监督管理办法(试行)》(滁政〔2008〕65号)等有关规定,结合本市实际,制定本细则。

第二条 本细则适用于本市市区范围内(含经济技术开发区、琅琊区和南谯区)以招标、拍卖和挂牌方式出让国有建设用地使用权的活动。

法律、法规、规章有特殊规定的,从其规定。

第三条 国有建设用地使用权招标、拍卖或挂牌出让活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第四条 以招标、拍卖和挂牌方式出让国有建设用地使用权的,均应在市招标采购交易中心(以下简称交易中心)公开进行。



第二章 职责分工



第五条 市招标采购管理局对国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动过程履行下列监督管理职责:

(一)贯彻执行有关国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让的法律、法规和规章;

(二)制定国有建设用地使用权出让活动监督管理具体制度;

(三)受理国有建设用地使用权出让有关文件和资料的备案工作,对出让结果的履行情况实行监督检查;

(四)负责评标专家库、代理机构备选库的建立和管理,建立和管理国有建设用地使用权出让活动当事人参加出让活动的诚信档案;

(五)受理国有建设用地使用权出让活动的举报投诉,调查处理国有建设用地使用权出让的招拍挂过程中的违规行为;

(六)负责对国有建设用地使用权出让活动中保证金交存情况进行监督;

(七)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第六条 市国土资源局对国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让履行下列监督管理职责:

(一)贯彻执行有关国有建设用地使用权出让的法律、法规和规章,负责实施国有建设用地使用权的出让;

(二)会同有关部门编制国有建设用地使用权出让方案,并报市人民政府批准;

(三)根据土地估价结果和政府产业政策确定国有建设用地使用权出让的标底、底价等;

(四)受理国有建设用地使用权出让当事人的投诉举报,办理市招标采购管理局及其他管理部门转交的投诉举报,依法查处违反法律、法规和规章的行为;

(五)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第七条 市监察局负责对国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动依法实施监督,履行下列职责:

(一)对市招标采购管理局、市国土资源局等部门及其工作人员履行职责情况和执行本细则情况实行监督,受理投诉举报;

(二)对市招标采购管理局、市国土资源局等部门受理和处理涉及国有建设用地使用权出让活动的举报投诉情况实行监督;

(三)负责查处市招标采购管理局、市国土资源局等部门及其工作人员和国家机关任命的其他人员在国有建设用地使用权出让活动的违法违纪行为;

(四)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。

第八条 市招标采购交易中心为我市国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让的有形市场。为国有建设用地使用权出让当事人提供信息、场所、咨询等服务,具体履行以下职责:

(一)收集、公布国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动的信息;

(二)提供国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让活动的场所和相关服务;

(三)收集、管理国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动工作档案资料;

(四)法律、法规、规章和上级规范性文件规定的其他职责。



第三章 出让程序



第九条 国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动应当有组织、有计划地进行。市国土资源局每年年初会同政府相关部门拟订土地使用权出让计划,报市政府批准后,及时向社会公开发布。

第十条 市国土资源局是市政府国有土地出让人,应当按照出让计划,会同相关部门编制国有建设用地使用权出让方案,报市人民政府批准后实施。

第十一条 市国土资源局应当根据经批准的招标、拍卖、挂牌方案,组织编制国有建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让文件,并报市招标采购管理局备案。

招标、拍卖、挂牌出让文件包括:出让公告、投标或竞买须知、标书、土地使用条件、宗地界址图、宗地规划指标要求、投标或竞买申请书、报价单、中标通知书或成交确认书、国有建设用地使用权出让合同文本等内容。

第十二条 出让人应在国有建设用地使用权招标、拍卖和挂牌出让活动开始前20日在市交易中心以及相关媒体、网站上发布公告。公告应包括以下内容:

(一)出让人的名称和地址;

(二)出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、规划指标要求;

(三)投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法;

(四)索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点和方式;

(五)招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等;

(六)确定中标人、竞得人的标准和方法;

(七)投标、竞买保证金;

(八)其他需要公告的事项。

出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件

第十三条 出让人应根据土地估价结果、政府产业政策和土地市场情况,综合确定出标底或底价。标底或底价不得低于国家和省规定的最低价标准。

确定标底或底价、起叫价、起始价、投标(竞买)保证金,应当实行集体决策。

第十四条 确定的标底或底价,在招标开标前和挂牌出让活动结束前不得泄露。

第十五条 投标竞买人应在规定时间内向出让人领取招标拍卖挂牌出让文件,提出投标竞买申请;出让人可根据需要组织投标、竞买人对拟出让地块进行现场踏勘。

第十六条 中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,除法律、法规另有规定外,均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。申请人可以单独申请,也可以联合申请。

申请人应在公告规定期限内持相应文件向出让人提出竞买、竞投申请,并交纳出让公告规定的投标、竞买保证金。

投标、竞买保证金应缴入财政部门在银行开设的市交易中心保证金代收专户。

第十七条 出让人应当会同监察、招标采购、房产等部门对投标、竞买人进行资格审查。经审查,符合规定条件的,应当确认申请人的投标或竞买资格。

资格审查内容应包括:是否在规定期限内提出竞投、竞买申请,是否足额交纳公告规定的投标(竞买)保证金以及公告规定提供的有效证明文件等相关材料。

第十八条 出让人对已发布的出让文件进行必要修改和澄清的,应发布补充公告,补充公告的期限不得少于15日。出让人修改和澄清的内容为招标拍卖挂牌出让文件的组成部分。

第十九条 投标、开标依照下列程序进行:

(一)投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的,投标人可以邮寄,但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。

标书投入标箱后,不可撤回。投标人应当对标书和有关书面承诺承担责任。

(二)出让人按照招标公告规定的时间、地点开标,邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况,当众开启标箱,点算标书。投标人少于三人的,出让人应当终止招标活动。投标人不少于三人的,应当逐一宣布投标人名称、投标价格和投标文件的主要内容。

(三)评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成,成员人数为五人以上的单数。

评标小组可以要求投标人对投标文件作出必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

评标小组应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审。

(四)招标人根据评标结果,确定中标人。

按照价高者得的原则确定中标人的,可以不成立评标小组,由招标主持人根据开标结果,确定中标人。

第二十条 对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人,应当确定为中标人。

第二十一条 拍卖会依照下列程序进行:

(一)主持人点算竞买人;

(二)主持人介绍拍卖宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工和竣工时间以及其他有关事项;

(三)主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的,应当明确提示;

(四)主持人报出起叫价;

(五)竞买人举牌应价或者报价;

(六)主持人确认该应价或者报价后继续竞价;

(七)主持人连续三次宣布同一应价或者报价而没有再应价或者报价的,主持人落槌表示拍卖成交;

(八)主持人宣布最高应价或者报价者为竞得人。

第二十二条 竞买人的最高应价或者报价未达到底价时,主持人应当终止拍卖。

拍卖主持人在拍卖中可以根据竞买人竞价情况调整拍卖增价幅度。

第二十三条 挂牌依照以下程序进行:

(一)在挂牌公告规定的挂牌起始日,出让人将挂牌宗地的面积、界址、空间范围、现状、用途、使用年期、规划指标要求、开工时间和竣工时间、起始价、增价规则及增价幅度等,在交易中心挂牌公布;

(二)符合条件的竞买人填写报价单报价;

(三)挂牌主持人确认该报价后,更新显示挂牌价格;

(四)挂牌主持人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。

第二十四条 挂牌时间不得少于10日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。

第二十五条 挂牌截止应当由挂牌主持人主持确定。挂牌期限届满,挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者,并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的,挂牌出让转入现场竞价,通过现场竞价确定竞得人。挂牌主持人连续三次报出最高挂牌价格,没有竞买人表示愿意继续竞价的,按照下列规定确定是否成交:

(一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价不低于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;

(二)在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;

(三)在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或者均不符合其他条件的,挂牌不成交。

第二十六条 以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后,中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金,转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。

中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称,出让标的,成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。

中标通知书或成交确认书应同时抄送市招标采购管理局。

第二十七条 交易中心应对招拍挂出让过程制作招拍挂出让笔录;招拍挂出让活动结束后,应出具《出让见证书》。

为增加招拍挂出让过程的透明度,招拍挂出让过程可以申请公证。

第二十八条 中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间,与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款。

第二十九条 招标拍卖挂牌活动结束后,出让人应在10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在市交易中心或者指定的场所、媒介公布。

出让人公布出让结果,不得向受让人收取费用。

第三十条 受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。

未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。



第四章 工业用地使用权出让的特别规定



第三十一条 市国土资源局根据工业用地出让年度计划,会同相关部门对工业用地供应进度进行分解,落实到地段、地块,明确相应的产业类型、规划条件、控制指标及环保等内容,及时向社会预公告,并同时在省以上土地市场网上公布。

第三十二条 对列入工业用地出让计划内的具体地块有使用意向的单位或者个人,可向市国土资源局提出用地预申请。

预申请的内容主要包括:

(一)拟出让地块的基本情况。包括土地的性质、坐落、面积等;

(二)拟建设项目情况。包括项目性质、产业类型、生产规模和总投资等;

(三)对所需地块愿意支付的土地价格;

(四)其他要求提供的材料。

第三十三条 市国土资源局受理预申请的,应在5个工作日内提出初审意见,书面告知预申请人。

第三十四条 市国土资源局编制的工业用地出让方案内容应当包括:拟出让地块的具体位置、用途、产业准入条件、规划设计条件、建设项目用地规模、投资强度、容积率、出让年限、开工竣工期限、最低出让价标准等土地使用条件。

第三十五条 工业用地出让中标通知书发出或成交确认书签订之日起,中标人或者竞得人应在规定的时限内,到有关部门办理项目备案(核准、审批)、规划、环评、企业登记等手续。未能在规定时限内通过环评的,其中标通知书或成交确认书自行废止

第三十六条 中标人或者竞得人在规定时限内取得相关报批手续的,应与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》,并注明工业项目规划设计条件及附图,开工、竣工期限,投资强度,违约责任和赔偿标准等。

工业项目通过公开出让取得的中标通知书和签订的成交确认书,可作为工业项目用地预审文件。



第五章 法律责任



第三十七条 中标通知书或者成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有法律效力,出让人改变结果的,或中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的,应依法承担法律责任。

第三十八条 中标人、竞得人有下列行为之一的。中标、竞得结果无效;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:

(一)提供虚假文件隐瞒事实的;

(二)采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。

第三十九条 应当以招标、拍卖和挂牌方式出让国有建设用地使用权而擅自采用协议方式出让的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十条 市招标采购管理局、国土资源局等部门工作人员在招标、拍卖和挂牌出让国有建设用地使用权活动中,接受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第四十一条 本细则所称招标出让国有建设用地使用权,是指市国土资源管理部门发布招标公告或者发出投标邀请书,邀请特定或者不特定的法人、自然人和其他组织参加国有土地使用权投标,根据投标结果确定土地使用权人的行为。

所称拍卖出让国有建设用地使用权,是指市国土资源管理部门发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

所称挂牌出让国有建设用地使用权,是指市国土资源管理部门发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在市招标采购交易中心挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果或现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

第四十二条 本细则未尽事宜,按有关招标、拍卖和挂牌出让国有建设用地使用权法律、法规、规章执行。

第四十三条 矿产资源探矿权和采矿权招标、拍卖和挂牌出让的监督管理参照本细则执行。

第四十四条 本细则由市招标采购管理局会同市国土资源局负责解释。

第四十五条 本细则自发布之日起施行。本市以前发布的有关规定与本细则不一致的,以本细则为准。


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姚某等与广州易达建信科技开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第272号、湖南省高级人民法院(2005)湘高法民三终字第6号判决书。

二、案件要旨
著作权法保护的技术信息必须具有独创性、表达性、和可复制性,且保护不延及开发过程中所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。而商业秘密的保护则较为全面,不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护,对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。故实践中,当事人可采取著作权和商业秘密保护并用的方式,更好的保护自己的技术信息。

三、基本案情
2002年8月,被告姚某进入原告易达公司,并于同年10月26日签订了《劳动合同》,约定姚某担任易达公司开发部经理兼总工程师。姚某在易达公司主管“清单大师软件”的研究与开发工作。2003年下半年起,易达公司将清单大师软件投放市场,取得了较好的经济效益。同年10月26日,姚某从易达公司离职,并向易达公司移交了清单大师软件的文档和源代码。
2004年2月,姚某在长沙设立了被告思普特公司,生产并销售明星清单软件50套,销售地主要集中于广东东莞等地,对易达公司清单大师软件的销售造成直接的冲击。易达公司认为姚某及思普特公司生产销售明星清单软件的行为,侵犯了其商业秘密,遂于2004年7月23日提起诉讼,要求姚某及思普特公司立即停止侵权并赔偿其相应的经济损失。
原告诉称的九项商业秘密包括:1、广东省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化等五专业综合定额数据库;2、国家标准《建设工程量清单计价规范》指引数据数据库及软件开发数据资料;3、三种文件处理格式及其对应的软件功能设置;4、智能换算功能实现和数据库;5、材料汇总与材料属性标志定义方法:6、超高、直接费系数处理算法及数据库:7、分部分项、措施项目费、其他项目费、汇总分析功能的数据模板数据库:8、能够设置各种系统参数的系统设置;9、清单大师文件的接口等九项秘密。经法庭现场演示比对,认定被告的明星清单软件与原告的清单大师软件除第三项“三种文件处理格式及其对应的软件功能设置”相类似外,其他一、二项、四至八项完全相同。
法院查明,原告易达公司在聘用被告姚某担任开发部经理兼总工程师时,双方所签订的“劳动合同”中含有了“保密条款”,原告易达公司在本公司内部也制定有“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度;原告易达公司的清单大师软件在市场上的销售价格为每套1500至10000元不等。
另查,原告易达公司就被告姚某违反“劳动合同”中的竞业禁止条款,于2004年6月22日向长沙市中院提起诉讼,要求被告承担违约责任。法院最终判决被告姚某继续履行合同中约定的保守商业秘密和竞业限制义务,并赔偿违约金10万元。

四、法院审理
长沙市中级人民法院经审理后认为:原告易达公司诉称的九项商业秘密均不为公众所知悉,且其为保护上述技术信息采取了合理的保密措施,清单大师软件的销售能为原告带来了实际的商业利益,故可认定,原告易达公司开发的清单大师软件属于其商业秘密。根据原、被告提交的证据,原告举证证明了其商业秘密的实际存在,而二被告则未能举证证明开发明星清单软件的技术信息来自于公知领域。从本案查明的事实来看,被告姚某2002年11月至2003年2月在原告易达公司主持开发清单大师软件。2003年10月离开原告处后,姚某于2004年2月成立思普特公司,随即便开始销售明星清单软件。且根据比对,被告思普特公司的明星清单软件的前八项内容与原告清单大师软件相同或相似。第九项通过演示,可以看到明星清单的软件设置了打开清单大师的接口,均说明了被告熟知清单大师的文件数据结构。故可以认定两被告开发销售明星清单软件的行为侵犯了原告的商业秘密,构成了针对原告的不正当竞争。
由于原告易达公司已于2004年6月22日起诉被告姚某违反竞业限制约定,而2004年7月23日又向同一法院(长沙市中院)起诉被告姚某、思普特公司侵犯商业秘密。在法院受理本案后,原告未撤回对姚某的违约之诉。因被告姚某的民事责任存在违约与侵权的竞合问题,对于被告姚某的民事责任问题,应视为原告选择了违约之诉。故在本案中,被告姚某应承担停止侵权的民事责任而不再承担经济赔偿责任。综上,长沙市中院最后判决被告姚某、思普特公司立即停止侵犯原告易达公司的商业秘密,销毁侵权产品;被告思普特公司于判决生效之日起十日内,赔偿原告经济损失24万元。
姚某、思普特公司不服原审判决,向湖南省高院提起上诉称:
一、原审法院认定侵权成立所依据的事实与证据严重不足。
由于软件的界面和功能随软件产品的发布而公开,不具有秘密性。因而就软件而言,其技术秘密应当体现为具体的设计方案或源代码形式。而被上诉人易达公司未提交针对其九项“秘密“的设计方案或源代码,法院亦未在有专业鉴定人员参与鉴定的情况下,仅靠对软件界面及功能的对比即认定被上诉人九项秘密点的存在,该认定显然是错误的。同时,被上诉人不能证明其对其所谓的商业秘密采取了合理的保密措施,故一审法院认定被上诉人“为保护上述技术信息采取了合理的保密措施”与事实不符。
上诉人公司的明星清单软件完全是由思普特公司自行、独立开发的,与其他同类产品有显著的不同,并已通过国家权威部门的初步审查,并获得了《著作权登记证书》。一审期间,上诉人更是向法庭提供了明星软件开发文档、源代码光盘,以及相关公开出版物,用以证明相关清单和定额数据是公开出版的。因此,一审判决中称“两被告未能举证证明开发明星清单的技术信息来自于公知领域”,是不公平的,上诉人完全有能力自主开发,不需证明相关技术信息必须来自公知领域。
二、一审法院认定侵权损害所依据的事实与证据严重不足。
被上诉人没有任何证据证明其公司软件销售额的下降是由于明星清单软件,也可能是由于其自身的经营不善等原因所造成的;上诉人思普特公司成立后销售的软件不过十几套,销售额不超过五万元,向东莞分公司发出的五十套产品,其中大部分也尚未销售出去。故不可能造成被上诉人其所称的巨大损失。故一审认定思普特公司销售了五十套产品与事实不符,由此确定的“损害”金额也没用依据。
故综上,请求二审法院撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。
易达公司则认为原审法院认定九项商业秘密点的存在,一审判决两上诉人具有侵权的事实是正确的。
针对上诉人姚某、思普特公司的上诉理由,湖南省高院经审理后认为:
一、上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由。
被上诉人易达公司称姚某、思普特公司的明星清单软件侵犯其清单大师软件包含的九项商业秘密,首先必须证明该九项商业秘密的存在,其次要证明上诉人的明星清单软件所采用的技术与其所称清单大师软件所拥有的九项商业秘密相同或相似。由于计算机软件的商业秘密具体体现为该软件特定的开发设计文档和源代码,软件的界面和功能,随该软件产品的发布而公开,不能成为商业秘密。故从技术上讲,即使上诉人的明星清单软件与被上诉人的清单大师软件两种软件的界面、功能相同或相似,但达到的途径和手段却可能多种多样甚至大相径庭,即该两种软件特定的开发设计文档和源代码都有可能存在实质性差异。因此,必须对争讼的两个软件的开发设计文档和源代码进行专业鉴定和对比,才能明确该两种软件所体现的特定技术特征,以及两种软件技术特征存在的相同或相似点,从而才能作出上诉人明星清单软件是否侵犯了被上诉人易达公司清单大师软件商业秘密的认定结论。因此,必须通过专业技术鉴定,才可得出两种软件的专业技术特征是否相同或相似的结论,而不能仅通过简单的对比。故该鉴定结论是证明被上诉人易达公司诉讼请求所依据的事实的关键证据,该鉴定的举证亦应由被上诉人易达公司承担。但被上诉人易达公司在一审中并未针对自己所主张的九项商业秘密提供相对应的开发设计文档和源代码,故被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司明星清单软件侵犯其清单大师软件商业秘密的诉讼主张,缺乏基本的证据支持,未完成相应的举证责任。原审法院在未对诉争的两种软件进行专业技术鉴定而仅通过对两种软件界面的简单对比的情况下,即认定被上诉人易达公司清单大师软件存在九项商业秘密,进而认定上诉人的明星清单软件侵犯了被上诉人清单大师软件的商业秘密,显然也缺乏事实依据,认定方法明显不当,应予以纠正。故上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由成立,应予支持。
本案二审期间,湖南省高院准允被上诉人易达公司提交本应在一审提交的证据,即清单大师软件所对应的开发设计文档和源代码的相关证据,并同意其鉴定申请,但由于易达公司在规定的期限内无正当理由不按法院的规定预交鉴定费用,致使案件鉴定工作无法进行。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定,本案被上诉人易达公司虽然主张其清单大师软件存在九项商业秘密,并向法院提出鉴定申请,但未按规定预交鉴定费用,致使法院对本案所争议的事实无法通过鉴定结论予以认定,应视为被上诉人易达公司对自己所主张的事实放弃了举证责任,被上诉人易达公司应当承担举证不能的法律后果。因此,被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司生产销售明星清单软件侵犯了其商业秘密并要求赔偿经济损失的诉讼请求,由于其提供的证据不足以证明其诉讼主张,应予驳回。
综上,上诉人姚某、思普特公司的上诉理由成立,一审法院认定事实、适用法律存在错误,应予纠正。法院最后判决:撤销一审判决,驳回易达公司的诉讼请求。

五、律师点评
众所周知,计算机软件属于著作权法所规定的作品的范畴,依法享有著作权的保护。那么易达公司的清单大师软件在已受著作权保护的前提下,其为何还要在公司内部建立“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度,又为何要以侵犯商业秘密为由起诉姚某、思普特公司呢?
根据《著作权法》及《计算机软件保护条例》等法律法规的规定可知,计算机软件不论是否发表,均依法享有著作权。同时,根据《计算机保护条例》第四条:“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。”第六条:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”可知作为我国著作权法保护的技术信息首先必须是作者独立创作的,具有独创性;其次必须表现了作者的构思,具有表达性;最后必须可以以某种形式固定在一定的物质载体上,加以复制,并被人感知,具有可复制性。作者或权利人是不能仅以软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式等来主张著作权。但矛盾的是,恰恰正是这不为著作权所保护的在软件开发中所使用的思想、操作方式、数学概念等却是软件开发人员进行创造性软件开发活动中的核心内容,一旦被他人知悉,即很容易被模仿开发出相似的源代码(被盗走软件的载体,却未必能开发出相似的源代码)。因此,若仅以著作权对计算机软件进行保护,很容易被他人钻了空子,盗走了技术信息的实质内容还无法进行维权。
相比起来,商业秘密对于技术信息的保护就较为全面了,不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护,对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。例如软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式、数学概念等,只要是符合商业秘密的秘密性、价值性,并经权利人采取了合理的保密措施的,权利人都可主张作为商业秘密进行保护。
由此可知,在计算机软件的保护问题上,权利人可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式,对于自己开发出来的软件,第一时间向国家版权局申请《著作权登记证书》,以便在发生著作权争议时明晰自己的权利人地位;同时,还应将该计算机软件作为自己的商业秘密,通过制定保密制度,采取保密措施等手段加以保护。值得注意的是,与计算机软件性质相类似的,如工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品等的保护问题上,权利人也都可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式,从而更好的保护自己的知识产权成果。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

延边朝鲜族自治州水土保持实施办法

吉林省延边朝鲜族自治州人民政府办公室


延州政办发〔2004〕22号

州人民政府办公室关于印发《延边朝鲜族自治州水土保持实施办法》的通知


各县(市)人民政府,州人民政府有关委局室:

  《延边朝鲜族自治州水土保持实施办法》业经州人民政府第18次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



              二○○四年五月八日


延边朝鲜族自治州水土保持实施办法

(二○○四年四月十二日)


第一章 总 则


  第一条 为防治水土流失,保护和合理利用水土资源,减轻水、旱、风沙灾害,改善生态环境,发展生产,根据《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水土保持法实施条例》和《吉林省水土保持条例》及国家有关法律法规,结合我州实际,制定本实施办法。

  第二条 凡在我州行政区域内从事与水土保持有关活动的部门、单位、组织和个人,必须遵守本实施办法。

  第三条 本实施办法所称的水土保持是指对水土流失所采取的预防和治理措施。

  水土流失是指各种自然因素和人为因素造成的水土资源的破坏和损失。

  第四条 水土保持工作实行预防为主、全面规划、综合防治、因地制宜、加强管理、注重效益的方针,坚持统一管理、共同防治和归责治理的原则。

  第五条 各级人民政府要建立定期向同级人民代表大会常委会及上级水行政主管部门报告水土保持工作的制度,并制定政府主管领导任期内的水土保持目标考核责任制,层层签订责任状。

  第六条 州水行政主管部门负责全州的水土保持工作。

  各县(市)水行政主管部门负责本行政区域内的水土保持工作,行使水土保持工作的综合协调、管理和监督职责。林业、农业、畜牧、国土、城建、环保、交通、铁路等部门应各司其职,协助水行政主管部门做好水土流失防治工作。

  第七条 在水土保持工作中,凡具备下列条件之一的部门、单位、组织和个人,由州、县(市)人民政府给予表彰和奖励:

  (一)在水土保持宣传、教育、科研、推广、监测工作中成绩显著的;

  (二)对水土保持设施管理、养护成绩突出的;

  (三)防治水土流失工作成绩显著的;

  (四)水土保持预防监督管理工作成绩突出的;

  (五)积极同破坏水土保持设施行为作斗争表现突出的;

  (六)在水土保持生态、社会、经济效益上取得突出成绩的。


第二章 水土流失预防


  第八条 各级人民政府应当组织全民义务植树种草,有计划地封山育林育草,增加和保护植被。禁止任何部门、单位、组织和个人从事毁林开荒和其他破坏水土资源的行为。

  第九条 任何部门、单位、组织和个人未经批准,不得在下列地域开荒、挖砂、采石、取土:

  (一)基本农田保护区;

  (二)草原、牧场、沙丘和湿地;

  (三)水库、塘坝水位线以上至分水岭以下山坡地;

  (四)沟壑边坡、沟头上部、江河两岸易产生水土流失的地带;

  (五)铁路、公路、河道、水渠两侧外延100米内的10度以上的坡地;

  (六)山崩、滑坡、塌方危险地段及易产生泥石流地区;

  (七)其他容易造成水土流失危害的地区。

  第十条 禁止开垦20度以上的陡坡地;种植人参开垦坡度不得超过25度。已有的20度至25度陡坡耕地,在采取有效的水土保持措施后方可耕种;已有的25度以上的陡坡耕地和参地应依据有关规定退耕退用,还林还草。

  第十一条 开垦20度(种植人参为25度)以下,5度以上的荒坡地必须经县级水行政主管部门批准;开垦国有荒坡地,经县级水行政主管部门审核同意后,方可向县级以上人民政府申请办理土地开垦手续。

  第十二条 在山区、丘陵区、风沙区修建铁路、公路、水工程、开办矿山企业、电力企业和其他大中型工业企业,其环境影响报告书中的水土保持方案,必须先经水行政主管部门审查同意;凡从事采石、挖沙、挖草炭、取土、淘金或其他采矿活动的有关单位、组织和个人,必须编制《水土保持方案报告书(表)》,经县级以上水行政主管部门批准后,方可申请办理有关手续。

  第十三条 采伐林区林木的,采伐方案中必须有水土保持、恢复植被的措施。水土保持方案由林业行政主管部门批准后,报同级水行政主管部门备案。

  第十四条 应报送水土保持方案的开发建设项目,凡具备下列条件之一的,应向州、县(市)水行政主管部门报送《水土保持方案报告书(表)》:

  (一)跨县(市)行政区域或破坏面积超过5万平方米、动土量超过10万立方米的生产建设项目,建设单位或个人应向州水行政主管部门报送《水土保持方案报告书》;

  (二)破坏面积在5万平方米以下或动土量在10万立方米以下的生产建设项目,建设单位或个人应向所在县(市)的水行政主管部门报送《水土保持方案报告表》。

  本办法公布之前投入生产或运行的已建项目、在建项目,要在本办法公布三个月内补报《水土保持方案报告书(表)》。

  第十五条 水土保持方案的编制由开发建设单位或个人委托持有相应《编制水土保持方案资格证书》的单位进行编制。


第三章 水土流失治理


  第十六条 各级人民政府应当根据土地利用总体规划和水土保持规划,组织有关部门、单位、组织和广大人民群众采取植物和工程措施,有计划地对水土流失进行治理。

  第十七条 任何单位、组织和个人在建设和生产过程中破坏或压没地表植被、改变原有地貌特征、降低或丧失原有水土保持功能的,均按照剥离面积、压没面积缴纳水土流失补偿费。任何单位、组织和个人在建设和生产过程中造成水土流失的,应按照批准的《水土保持方案》进行治理。因技术等原因无力自行治理的,由水行政主管部门负责治理,治理费用由造成水土流失的单位、组织和个人承担。

  第十八条 为修建农村中小学校舍、敬老院、福利院及农民个人非营业性房屋,在指定地点挖砂取土的,免收水土流失补偿费。

  第十九条 建设项目中的水土保持设施必须与主体工程同时设计、施工,并同时由水行政主管部门参加竣工验收。水土保持设施验收不合格的工程项目不得投入生产或使用。


第四章 水土保持监督管理


  第二十条 各级人民政府应加强水土保持监督管理工作,建立健全监督管理制度。

  州水行政主管部门应建立水土流失监测网络,对全州水土流失动态开展监测监控,预测水土流失消长趋势,并定期进行通告。  第二十一条 水土保持监督管理机关对生产、建设项目实行发放《水土保持方案合格证》制度,并对水土保持方案实施情况进行年度检查。年度检查工作,应遵循归责原则,由发放《水土保持方案合格证》的审批机关负责组织实施。

  年度检查工作主要包括以下内容:

  (一)生产、建设项目的法定代表人是否有变动;

  (二)占地、征用开发面积是否有变化;

  (三)监督检查新增水土流失面积;

  (四)是否按水土保持方案实施的。

  拖欠水土流失补偿费和违反水土保持方案实施的生产、建设项目,其《水土保持方案合格证》不予年检。

  第二十二条 水土保持监督检查人员在依法执行公务时,必须持有行政执法证。


第五章 水土保持经费


  第二十三条 各级人民政府应安排一定数额的水土保持资金,并从小型农田水利补助费中安排10%-20%资金用于水土保持。

  第二十四条 各级财政部门应当加强对水土流失治理经费的监督。水土流失治理要以地方投资、群众投劳为主,多层次、多渠道、多元化筹集资金,并依据受益快慢,逐步实行有偿扶持滚动周转使用的办法,安排和落实水土保持资金。


第六章 法律责任


  第二十五条 对行违反本实施办法第九条规定的,由州、县(市)水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,并处以500元罚款。

  第二十六条 对违反本实施办法第十一条规定的,依照《吉林省水土保持条例》第四十一条的规定,按照开垦荒地的面积,处以每平方米0.5元至1元的罚款。

  第二十七条 对违反本实施办法第十三条规定,在林区采伐林木,不采取水土保持措施,造成严重水土流失的,由县级以上人民政府,责令限期改正,采取补救措施,并按照水土流失面积,处以每平方米2元的罚款。

  第二十八条 对违反本办法第十七条第二款规定,不按照批准的《水土保持方案》进行治理的,依照《吉林省水土保持条例》第四十四条规定予以处罚。

  第二十九条 破坏水土保持设施,以暴力和威胁方法阻碍水土保持监督人员依法执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

  第三十条 生产建设单位或个人对县级水行政主管部门的处罚决定不服的,可自接到处罚通知书之日起六十日内向州水行政主管部门或同级人民政府申请复议;对州水行政主管部门的处罚决定不服的,可自接到处罚通知书之日起六十日内向省水行政主管部门或同级人民政府申请复议。

  当事人对复议决定不服的,可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉或自接到处罚通知书之日起十五日内直接向人民法院起诉。

  当事人逾期不履行决定又不申请复议或向人民法院起诉的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

  第三十一条 水土保持监督人员玩忽职守、滥用职权给公共财产、国家和人民利益造成损失的,由其所在单位和上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。


第七章 附 则


  第三十二条 各县(市)人民政府可以根据本实施办法,制定本县(市)水土保持工作实施方案。

  第三十三条 本实施办法如与国家和省有关法律法规相抵触,按照国家和省有关法律规定执行。

  第三十四条 本实施办法由州水利局负责解释。

  第三十五条 本实施办法自2004年6月1日起施行。