论合理使用制度的三步检验法
徐华毅 西南政法大学硕士研究生
摘要 合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。对这一原则的研究有利于对合理制度的内涵作出更加全面的理解，对我国合理使用制度的改革具有重要意义。
关键词 三步检验法 合理使用 著作权
合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约规定的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。根据这一原则判断对著作权的使用是否构成合理使用，“三步检验法”作为国际公约一般原则，虽然版权国际公约中的版权限制原则的规定是要求各成员国的立法对合理使用的规定应当符合这一原则,但并没有硬性规定各国著作权法应当将这一原则作为一般原则明确加以规定.[1]但是这一原则的内涵、作为判断标准的科学性合理性以及其精神被越来越多国家立法所吸收，因此为完善我国合理使用制度我们有研究三步检测法的必要，以便将来著作权法的修改提供借鉴。
一、 合理使用制度的内涵
在对合理使用评价标准的“三步检验法”进行论述之前，有必要对合理使用制度的内涵做清晰的分析。合理使用是指在法律规定的条件下可以不经著作权人许可无偿使用享有著作权的作品。[2]著作权合理使用制度对著作权人的权利进行限制需找出社会发展需要和著作权人的平衡点是这一制度的目的。我国的《著作权法》第 22 条规定了作品合理使用的12种情况，在这些情况下使用作品可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其它权利。这种情况分别是：1、为个人学习、研究或者欣赏、使用他人已经发表的作品；2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3、为报导时事新闻，报纸、期刊、广播、电视节目新闻纪录像片中引用已经发表的作品；4、报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其它报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；5、报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；7、国家机关为执行公务使用已经发表的作品；8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；9、免费表演已经发表的作品；10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；11、将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；12、将已经发表的作品改成盲文出版。从我国对合理使用的规定来看，判断一个著作权使用行为是否为合理使用须符合以下条件：首先，是不是商业使用，由于对作品的合理使用是无偿的，如果使用者使用作品是以营利为目的，对著作权来说是不公平的。因此，合理使用一般是非商业使用；其次，对作品使用方式是否符合法律的规定，对作品的使用会产生不利于著作权人的后果，因此，在使用作品时应当使用法律规定的方式，例如应当指明作者姓名作品名称等等；再次，使用的作品是否已发表，发表权是作者的一项精神权利，作者不愿意发表我们应当尊重作者的意愿，当然不适用合理使用制度。
认识合理使用制度内涵，我们必须得弄清楚一个问题，那就是合理使用是一种权利,或是著作权的一种限制,或者仅仅是侵权的豁免? 也就是说合理使用究竟具有什么样的性质。有关合理使用的性质,理论上概有三种学说:即权利限制说、侵权阻却说与使用者权利说。[3]目前我国很多学者对合理使用仅仅当作权利限制或者侵权豁免，但按照卢海君博士的观点，他认为合理使用是一种民事权利。笔者认同他的观点，主要从现实立法、合理使用功能两方面加以考证。（一）我国著作权法对合理使用的规定表明合理使用是一种民事权利，我们知道,民事立法是权利配置的法律,在民事立法中,法律未禁止的行为推定为合法的行为。即私法领域适用法无明文禁止皆自由的原则，我国著作权法没有明文禁止合理使用的规定，因此，公民享有合理使用的权利。再者，长期以来《著作权法》都被认为是民法的一部分，调整的是平等主体的权利义务关系，当然是属于私法领域，在法律没有明文禁止的前提下，合理使用当然是公民的一项权利。（二）合理使用承载的价值和应当履行的社会功能客观上要求其为一项民事权利。任何作品的创作都是建立在前人基础之上,都从社会公共资源中汲取大量营养,而且社会文化也应当不断发展,应当为社会进步创造一个宽松的环境。基于此,应当规定合理使用为一种权利。因为,如果仅仅规定合理使用是一种侵权的豁免,实际上合理使用人只能居于被动地位,不能主动主张合理使用享有著作权的作品。合理使用权的规定实际上将社会公众从现行版权法中的被动地位转化为主动地位,可以依据法定权利来主张合理使用利益的保护。其能够向真正的利益平衡迈出一大步。从合理使用制度设立的的初衷来看，即平衡社会发展需要和著作权的的权利保护，合理使用应当是一项民事权利，而不仅仅是权利限制或侵权豁免。（三）完整意义上的合理使用权还应当确立合理使用权应包含的内容和权能。为保障合理使用制度功能的实现,合理使用权的核心内容应当是合理使用请求权。主体是符合法定条件的合理使用人,该人应当承担证明自己的使用为符合条件的合理使用;而且应当向著作权人保证其使用不会违背相关法律规定。如果使用人的使用范围超过法定范围,就应当向著作权人承担损害赔偿责任,责任的范围一般应当以正常条件下著作权人的合理授权费用为标准。以此保证享有合理使用权人作为民事权利人应当享有的权利。1
二、合理使用制度的三步检测法的发展过程以及其内涵
“三步检验法”是版权公约中规定的判断合理使用构成的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定,伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品,只要这种复制不与作品的正常利用相冲突,也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定的形成是各个成员国意见不断协调和统一的结果。1967 年的斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新权利或扩大现有权利的权能来加强对作者的保护,重点在正式确立一般意义上的复制权。该项立法是否成功取决于修订会议是否找到一个成功的著作权限制模式。经过不断协调,三步测试法被引进《伯尔尼公约》第9 条(2) 中。有关复制权的限制只有符合三步检验法的前提下才能够被允许。1971 年巴黎文本对该条并没有任何修订,从而使该项判断标准成为最新《伯尔尼公约》文本的一项基本判断标准。可见《伯尔尼公约》中的三步测试法仅仅是判断复制权例外是否合法的标准,还没有完全上升为真正意义上的著作权合理使用的一般原则。真正将三步检验法上升为合理使用一般原则的是与《贸易有关的知识产权协定》(TRTPS) ,其将《伯尔尼公约》第9条(2) 对一般意义上的复制权的限制扩大适用到所有的专有权,使三步测试法成为真正意义上的版权限制的一般条款。[4]
“三步检验法”的内涵分析，根据《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定，“三步检验法”主要包括以下内容：第一，合理使用只能是在某些特殊情况下使用，由于是一般原则，并没有规定在何种情况下使用，但应当结合接下来的两条进行分析。按照目前世界各国的立法来看，所谓的特殊情况大致可以包括为个人学习研究或者欣赏而使用、为介绍、评论或者说明某一问题而使用、为报道时事新闻而使用、为学校课堂教学或科学研究翻译而使用、图书馆等为陈列保存需要而使用或者为其他非营利性目的而使用等等，这些使用都有一个共同点即非营利的的复制，并且是为社会发展需要而使用。因此笔者认为“三步测试法”所指的某些特殊情况应当是非营利性的为社会发展需要而不得不使用的；第二，合理使用不得与作品的正常利用相冲突。这一条的的规定主要是保护著作权人的权利优先权，在社会发展和著作权人权利保护的过程中，应倾向于保护著作权人的权利。只有著作权人正常的权利不受影响的前提下，才能对著作权人权利进行限制，并且这种限制事宜上一条为前提的；第三，不得损害著作权人的合法权益，其实这一条是和第二条是同一个问题从正反两面来分析，但这一条侧重于对著作权人精神权利的保护，比如，在合理使用过程中应当保护著作权人的署名权、作品名称权等；第四，上述三条缺一不可，否则不能称之为合理使用。
“三步检验法”版权公约中规定的判断合理使用构成的一般原则，他有什么作用呢？首先，“三步检验法”作为合理使用的判断标准有利于保护著作权人的合法权利。在《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定中，有三条规定，其中两条都是从正反两个方面保护著作权人的权利，即一个使用作品的行为要是合理使用必须不得影响著作权人的正常使用，不得侵犯著作权人的合法权益。这位著作权人保护其作品权利提供依据。其次，在版权公约中对合理使用提出了这样的一般标准，有利于缔约国统一合理使用标准，减少国家间的著作权纠纷。在条约中提出“三步检验法”这样的原则性标准，各个缔约国可以根据这一一般性原则结合本国的具体情况制定出适合本国的合理使用标准，但是必须在“三步测试法”的框架范围之内，在一定程度上同意了缔约国间的标准，使其能在一定程度上达到统一。再次，肯定了合理使用权人的权利，“三步检验法”一方面保护著作权人的权利，当时另一面也肯定了在某些特殊情况下合理使用人享有合理使用别人享有著作权的作品，只要在这个标准之内。肯定了对著作权合理使用的合理性，有利于社会发展与著作权人权利保护的平衡。第四，为各国合理使用的立法提供一种新的模式，这个在下文详细论述。
三、“三步检验法”与我国合理使用制度改革
合理使用制度作为著作权法的重要制度之一,在平衡著作权人和使用人利益方面发挥着重要作用,各国著作权法及著作权国际公约对其都有规定。就著作权合理使用制度的立法模式,归纳起来,主要有以下三种:“具体规定性”模式、“抽象规定性”模式和“抽象规定性+ 具体规定性”模式。[5]关于“具体模式”和“抽象模式”利弊分析有许多学者都有论述，“具体模式”明确罗列了合理使用的情形，在实践中法官只要对号入座既可以确定是否属于合理使用的情形，“具体规定性”立法模式下的合理使用制度已不能适应社会实践日新月异的发展。正如有学者所言,合理使用制度的“具体规定性”立法模式虽然可操作性较强,而且可以限制法官的自由裁量权,但由于该种立法模式导致了合理使用行为外延的封闭性,因而可能致使合理使用制度丧失现实针对性的功能,也可能使符合合理使用精神的特定行为游离于法定的合理使用行为之外。[6]“抽象模式” 是法律在对社会实践进行一定程度抽象的基础上,找出某类现象的一般特性,并从这些特性出发,制订具有针对性的法律规则。合理使用制度中的抽象模式虽然避免了“具体模式”中的过于死板的规定，给予了法官充分的自由裁量权，适应了社会发展的需要，但是不能不让人担心其滥用自由裁量权的可能。
我国合理使用的现状，从上述著作权合理使用制度“具体规定性”和“抽象规定性”立法模式的分野中可以看出,我国现行立法采行的是“具体规定性”模式。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》) 第22 条具体规定了可以构成合理使用的12 种情形,该条的规定是“具体规定性”模式的典型表现。尽管《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》) 第21 条规定,依照《著作权法》的有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益,但该条规定并非合理使用的一般条款,它只是对《著作权法》第22 条规定的合理使用的具体情形应当遵循的条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大《著作权法》规定的合理使用范围,也没有改变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款”,实际上达不到“抽象规定性”立法模式提高著作权法律制度回应社会的功能。我国这种立法模式不可否认在社会发展初期有促进作用，但随着社会的发展，这种具体规定的立法模式已经不能适应日新月异社会发展的需要，必须引入新的立法模式即“抽象规定性+ 具体规定性”模式。具体做法：第一，保留现行《著作权法》第22条的12种情形的规定；第二，引入《伯尔尼公约》中的“三步检验法”制定一般条款，给予法官一定的自由裁量权，在二十二条规定之外符合一般条款的，应有法官认定为合理使用。
参考文献：
[1] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛，2007,2,44.
[2] 张玉敏主编.知识产权法学[M].法律出版社2002,141.
[3] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛，2007,2,43.
[4] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛，2007,2,47.
[5] 卢海君. 论合理使用制度的立法模式[J]. 法商研究2007,3,24.
[6] 卢海君. 论合理使用制度的立法模式[J]. 法商研究2007,3,26
黑龙江省内部审计条例
黑龙江省人大常委会
黑龙江省内部审计条例
黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会公告第14号
《黑龙江省内部审计条例》已由黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议于2004年8月20日通过，现予公布，自2004年10月1日起施行。
黑龙江省人民代表大会常务委员会
2004年8月20日
（2004年8月20日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过）
第一章总则
第一条为加强内部审计工作，规范内部审计行为，维护经济秩序，促进廉政建设，提高经济效益，根据《中华人民共和国审计法》和有关法律、法规规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条本条例所称内部审计，是指独立监督和评价本单位及其所属单位财政收支、财务收支以及与其相关的经济活动的真实、合法和效益的行为。
第三条在本省行政区域内，下列单位应当依照本条例开展内部审计工作：
（一）使用、管理财政拨款和其他财政性资金、社会公共基金（资金）的机关、事业单位和其他组织；
（二）国有金融机构；
（三）国有企业以及国有资产占控股地位的企业；
（四）股份有限公司；
（五）法律、法规规定需要开展内部审计工作的其他单位。
第四条省审计机关指导和监督本省内部审计工作，并负责组织实施本条例。
市（行署）、县（市、区）审计机关负责指导和监督管辖范围内的内部审计工作。
第五条内部审计协会是内部审计行业的非营利、自律性民间组织，依照章程为内部审计工作提供协调和服务，依法履行行业管理职能。
第六条单位应当建立健全内部审计制度，内部审计实行单位负责人负责制。
单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。
单位负责人应当支持内部审计工作，保证内部审计机构或者人员依法履行职责，及时协调解决工作中遇到的问题，承担相应的失察责任。
第七条内部审计机构或者人员应当在单位负责人的直接领导下独立实施审计。任何单位和个人不得拒绝、阻碍内部审计人员独立实施审计。
第八条内部审计人员办理审计事项，应当遵守内部审计职业规范，忠于职守，做到独立、客观、公正、保密。
第九条单位应当将内部审计经费列入预算，保证内部审计必需的经费。第二章机构和人员
第十条下列单位应当设立内部审计机构：
（一）实行省级垂直管理的机关；
（二）年度行政事业性收费、罚没收入、预算外资金、专项资金数额较大的机关以及事业单位；
（三）国有地方金融机构；
（四）上市公司；
（五）大中型国有企业和国有资产占控股地位的企业；
（六）法律、法规规定的其他应当设立内部审计机构的单位。
前款规定以外的单位，可以根据需要设置内部审计机构或者配备内部审计人员，或者委托社会审计组织进行审计。
本条第一款第二项规定数额较大的标准，由省审计机关会同省财政、机构编制部门具体规定。
第十一条设立内部审计机构的单位，审计人员不得少于二人。
资产总额一亿元以上的单位，应当设立审计委员会。审计委员会主任由单位负责人或者总审计师担任。审计委员会主要负责审理、审定审计事项的结论性意见、内部处理决定和建议等。
第十二条内部审计人员应当按照法律、行政法规规定取得内部审计从业资格，并定期接受内部审计业务培训。
第十三条内部审计机构负责人应当具备下列条件：
（一）具有内部审计从业资格；
（二）具有审计师或者其他经济类中级以上专业技术职务任职资格；
（三）从事三年以上审计、会计或者相关工作。
机关所属的内部审计机构负责人，可以不具备前款第二项规定的专业技术职务任职资格。
第十四条内部审计人员不得兼任财务以及其他经营性工作，不得参与原经办业务的内部审计工作。
第十五条内部审计人员办理审计事项应当遵守《中华人民共和国审计法实施条例》有关回避的规定。第三章职责和权限
第十六条内部审计机构或者人员在本单位及其所属单位范围内履行下列职责：
（一）审计财政收支、财务收支及其有关经济活动；
（二）审计长期和短期投资；
（三）固定资产投资项目的事前、事中、事后审计以及审签基本建设工程概算（预算）、决算等事项；
（四）审计本单位内设机构、所属单位有关人员的经济责任；
（五）审计经济效益情况，审签有关合同；
（六）评审内部经济控制制度；
（七）根据需要开展有关专项审计调查；
（八）法律、法规规定和本单位负责人要求办理的其他事项。
第十七条内部审计机构或者人员履行职责时，具有下列权限：
（一）要求被审计单位报送生产、经营、财务收支计划，预算执行情况和决算，会计报表和其他有关文件、资料；
（二）参加或者列席本单位及其所属单位的重大投资、资产处理、资金调度和其他重要经营决策等会议；
（三）审查有关生产、经营和财务活动的资料、文件，现场勘察实物，检查计算机财务会计管理系统及其电子数据和资料；
（四）向有关单位和个人调查；
（五）对违反有关法律、法规、规章或者其他有关规定的行为提出处理意见；
（六）对可能被转移、隐匿、篡改、毁弃的会计凭证、会计账簿、会计报表以及与经济活动有关的资料，经本单位负责人批准，予以封存；
（七）公示审计结论性文件，但法律、法规规定的涉密事项除外。
内部审计机构或者人员对正在进行的严重违反有关法律、法规、规章或者其他有关规定，以及可能造成严重损失浪费的行为，应当报告单位负责人并予以制止。
第十八条内部审计机构或者人员就审计事项中的有关问题，有权责令被审计单位配合查询其在金融机构的各项存款，并取得证明材料；有关部门、金融机构应当予以协助。
第十九条单位负责人可以在管理权限范围内，授予内部审计机构通报、警告、内部罚款、收缴违纪资金、责令改正等权力。第四章审计程序
第二十条内部审计机构或者人员应当拟订当年审计项目计划，报单位负责人批准后实施。
第二十一条审计项目确定后，单位应当选派内部审计人员组成审计组，实施审计。
第二十二条内部审计机构或者人员应当进行审前调查，制定审计实施方案。在实施审计三日前，向被审计单位或者人员送达审计通知书。
第二十三条审计结束后，审计组应当提出审计组报告，征求被审计单位或者人员的意见后，提交单位负责人审定，形成审计报告。
第二十四条其他内部审计程序，按照国家有关规定执行。第五章审计处理
第二十五条审计报告应当对审计事项、审计结果作出评价，并反馈给被审计单位或者有关人员。
第二十六条在实施内部审计过程中，对于被审计单位或者人员的下列情形，应当作出审计决定：
（一）应缴未缴、偷逃税款；
（二）隐瞒、截留收入和利润，乱挤、乱摊成本和费用；
（三）挤占、挪用专项资金；
（四）不依法设置会计账簿或者私设会计账簿；
（五）编制虚假财务会计报告；
（六）虚报产量、产值和原材料消耗；
（七）挥霍国家资产或者造成国家资产流失；
（八）违反发票和现金管理规定；
（九）违反财经法律、法规、规章的其他情形。
有前款情形，需要执法机关追究法律责任的，内部审计机构或者人员应当向有关执法机关提出追究法律责任的建议。
第二十七条被审计单位或者人员有下列情形之一，尚未造成严重后果的，由内部审计机构或者人员根据本单位内部管理制度进行通报批评，责令改正；逾期未改正的，由单位给予内部处理：
（一）拒绝提供或者谎报与审计事项有关的文件、资料；
（二）拒绝、阻碍检查；
（三）转移、隐匿违反国家规定取得的资产；
（四）转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财务收支有关的文件、资料；
（五）拒不执行审计决定。
由于前款情形造成严重后果的，由单位依照法律、法规规定转交有关部门查处。
第二十八条单位在考核经济目标、兑现奖惩、任免所属单位和内设机构负责人时，应当将内部审计机构或者人员的有关审计结论作为重要依据。
第二十九条内部审计报告可以作为审计机关、有关部门或者社会审计组织进行相关工作的参考依据。
第三十条内部审计机构或者人员对已办结的审计事项，应当按照国家档案管理规定建立审计档案。
第三十一条被审计单位或者人员对审计报告或者审计决定有异议的，可以在十五日内向单位负责人或者其上级内部审计机构提出意见，单位负责人或者上级内部审计机构应当在十日内予以答复，并根据单位内部管理制度予以处理。第六章法律责任
第三十二条审计机关发现内部审计报告不适当或者不合法，应当责令其单位限期改正。
第三十三条内部审计人员有下列情形之一的，所在单位应当给予警告或者通报批评；情节严重的，依法给予处分，并由审计机关按照国家规定取消从业资格：
（一）隐瞒审计查出的问题或者提出虚假审计报告、审计决定；
（二）利用职权徇私舞弊；
（三）玩忽职守给国家或者被审计单位造成经济损失；
（四）应当回避而没有申请回避；
（五）泄露国家秘密或者商业秘密；
（六）违反法律、法规、规章的其他情形。
单位领导人员指使、授意内部审计人员出具虚假审计报告的，由审计机关会同主管部门依法查处。
第三十四条审计机关、主管部门发现单位领导人员或者被审计对象打击报复内部审计人员的，应当责令改正；拒不改正的，按照管理权限给予责任人行政处分。第七章附则
第三十五条本条例第三条规定范围以外的单位开展内部审计工作可以参照本条例执行。
第三十六条本条例自2004年10月1日起施行。
