出借建设资质方应当对借用人的行为承担连带责任
郴州市房产发展总公司与左少荣等建设工程施工合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，拥有建设资质的建设方，将其资质转借他人，并明确约定他人可以以其名义对外开展活动的，应当对他人的行为承担连带法律责任。
刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日，郴州市房产发展总公司（甲方）与刘文慈（乙方）签订《项目承包合同》，郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设，并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后，找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日，左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》，并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金，郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。时至今日，该项目工程尚未开工，郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同，左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同，均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元，并当庭增加诉讼请求，要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。
本案争议焦点主要为，左少荣交纳的质保金应由谁负责返还。一审法院审理认为，郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金，收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人，但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张，故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由，依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章，据此，可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为，而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为，左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还，刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任，故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求，依法应予支持。二审法院审理认为，与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林，签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后，其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权，刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设，没有提供证据证实，因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》，将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系；《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动，即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质，这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务，郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。
二、案件来源
湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号；湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第157号
三、基本案情
刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日，郴州市房产发展总公司（甲方）与刘文慈（乙方）签订《项目承包合同》，郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设，并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后，找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日，左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》，并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金，郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。2009年4月8日，郴州市房产发展总公司与刘文慈、欧志华、郭建雄签订《“东兴新村”项目承包合同人变更协议》，三方同意将“东兴新村”项目承包人变更为欧志华、郭建雄，由欧志华、郭建雄继续履行原刘文慈与郴州市房产发展总公司签订的东兴新村《项目承包合同》，“东兴新村”项目交由欧志华、郭建雄开发建设。时至今日，该项目工程尚未开工，郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同，左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同，均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元，并当庭增加诉讼请求，要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。
四、法院审理
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。左少荣与郴州市房产发展总公司签订的《施工承诺书》是双方真实意思表示，郴州市房产发展总公司收取左少荣建房质保金8万元是事实，现因郴州市房产发展总公司的原因，该工程项目尚未启动，2009年5月26日，郴州市房产发展总公司又将该项目工程转包给欧志华、郭建雄承包建设，致使双方签订的《施工承诺书》无法履行，现左少荣要求返还建房质保金理由充分。郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金，收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人，但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张，故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由，依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章，据此，可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为，而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为，左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还，刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任，故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求，依法应予支持。左少荣当庭增加要求郴州市房产发展总公司承担建房质保金利息损失7560元的诉讼请求，没有证据证明，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民能共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：一、限郴州市房产发展总公司在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元；二、驳回左少荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由郴州市房产发展总公司负担。
二审法院认为，本案是左少荣按照《施工承诺书》约定交付建房质保金后，又要求返还引发的纠纷，应属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、左少荣请求返还质保金的条件是否成就；二、质保金应由谁负责返还。
一、关于左少荣请求返还质保金的条件是否成就的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。郴州市房产发展总公司（甲方）先后两次与东兴新村项目部（乙方）签订《项目承包合同》，两份合同明确约定将东兴新村开发项目的全部权利义务承包给“东兴新村项目部”，郴州市房产发展总公司只负责协助办理规划、土地等报建和拆迁手续，并收取一定数额的管理费。因两份合同的签订时间间隔长达两年多，但两份合同都明确注明乙方“东兴新村项目部”是甲方在签订《项目承包合同》时才“决定成立”的，两份合同的乙方签字分别为刘文慈和郭建雄、欧志华。由此可见， “东兴新村项目部”并非郴州市房产发展总公司麾下的分支机构，而是为了方便刘文慈、郭建雄、欧志华承包东兴新村项目后借用郴州市房产发展总公司的资质对外进行经营活动设立的，项目部的实际权利义务人先后为刘文慈和郭建雄、欧志华。刘文慈承包东兴新村开发项目后，与左少荣签订《施工承诺书》，决定将自己承包的东兴新村项目中的一栋房屋交给左少荣承建，左少荣是自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质，因此，左少荣与刘文慈签订的《施工承诺书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。根据该条规定，左少荣请求返还其因《施工承诺书》而支付给合同相对方的质保金，依法应予支持。上诉人上诉提出房屋尚未兴建，返还质保金的条件尚未成就的主张，本院不予支持。
二、关于质保金应由谁负责返还的问题。与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林，签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后，其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权，刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设，没有提供证据证实，因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》，将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系；《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动，即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质，这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务，郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。
综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号民事判决第一项为：限刘文慈在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元，郴州市房产发展总公司承担连带返还责任；
二、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2010）苏民初字第670号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民能共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
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编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
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绍兴市交通建设工程质量监督办法
浙江省绍兴市人民政府
绍兴市交通建设工程质量监督办法
绍兴市人民政府令第21号
现发布《绍兴市交通建设工程质量监督办法》，自发布之日起施行。
绍兴市代市长：董君舒
一九九七年十二月二十二日
绍兴市交通建设工程质量监督办法
第一条 为加强对交通建设工程质量的监督管理，提高交通建设工程质量和投资效益，根据交通部《公路工程质量监督暂行规定》、《水运工程质量监督暂行规定》等规章规定，结合我市实际，制订本办法。
第二条 交通建设工程实行“政府监督、社会监理、企业自检”的质量保证体系。
第三条 绍兴市交通局是全市交通建设工程质量监督的主管部门。绍兴市交通建设质量监督站（以下简称质监站）具体负责交通建设工程质量监督管理工作。建设、设计、监理、施工单位在交通建设工程实施阶段都应接受质量监督部门的监督。
第四条 除按规定由省直接实施质量监督的工程外，绍兴市范围内其它新建、改建的交通建设工程项目（含外资、合资）及其附属工程和配套服务设施，均由质监站实施监督。
第五条 质监站按监督工程范围及监督工作深度配备质监人员和必要的试验检测仪器、交通工具。质监站中直接从事工程质量监督工作的工程技术人员应不少于人员总数的百分之八十。
第六条 质监站应按国家和省有关法规、技术规范、规程、定额和质量检验评定标准等，对工程质量进行监督管理，促进建设、设计、监理和施工等单位实现批准的工程建设规模和建设目标。
第七条 质监站的主要职责和权限
（一）贯彻执行交通建设质量监督、社会监理和试验检测的法规、规章和政策；
（二）具体负责交通建设工程质量监督、试验检测工作；组织交通建设工程质量检查；负责交通建设工程监理工作、试验检测中心（室）及人员的资格预审上报和管理工作；
（三）参加交通建设工程项目的设计文件审查和施工图设计交底工作；参与工程招标和评标工作；
（四）负责对主管监督工程的交工、竣工工程质量鉴定；参加由省主管监督的工程交工、竣工质量鉴定；
（五）组织或参与交通建设工程质量事故的调查处理，协调本市交通建设工程质量争端；
（六）履行国家和省规定的其他职责。
第八条 质量监督人员应严格执法，及时制订所监督工程的质量监督计划，对工程质量进行随机抽查、核验。
质量监督人员对所监督工程可调阅有关记录材料、使用有关仪器、设备，建设、监理、施工单位应积极配合，不得无理阻挠。
第九条 从工程项目开工前办理监督手续到交工工程质量等级鉴定，为交通建设工程项目质量监督期。
第十条 建设单位在提出申请《开工报告》前，应主动填写《交通建设工程质量监督申请书》，到质监站办理监督申请手续。对未按时办理监督申请手续的，由质监站向建设单位发出《交通建设工程质量监督申请手续催办单》、限期办理监督申请手续。不办理监督申请手续的工程建设项目，基建主管部门不得批准开工，交工验收时质监站不予工程质量鉴定。
第十一条 建设单位在申请办理监督手续时应向质监站提供下列文件资料：
（一）初步设计的批复文件、设计图纸、概（予）算书、施工合同副本、地质勘察资料等有关资料；
（二）施工单位工地试验室装备清单和人员名单，参加施工的主要技术负责人，质量自检体系和人员名单及其资质情况，施工组织设计。
第十二条 交通建设工程实行社会监理招投标制度。建设单位在申请办理监督手续之后，提出申请《开工报告》之前，应将委托的或组建的项目社会监理机构及人员报质监站初审同意，转报省交通质监部门审批。经批准后，建设单位方可与监理单位签订《监理服务合同》。
第十三条 建设单位在申请审批项目社会监理机构时，应提供下列文件及资料：
（一）项目施工监理机构申请报告文件、初步设计的批复文件；
（二）《监理服务合同》商定稿、监理试验室的装备清单和试验室人员名单、监理单位的营业执照和资质证书复印件、监理人员的资格证书复印件及工作简历、分工情况；
（三）监理工作计划。
第十四条 质监站在收到《交通建设工程质量监督申请书》两周内核实建设单位提供的文件和资料，确定质量监督人员，制定工程质量监督计划，填发《交通建设工程质量监督通知书》，送建设、设计、监理单位。
第十五条 质监站按《交通建设工程质量监督通知书》的内容和本办法有关规定开展质量监督工作。
（一）对项目社会监理机构人员的到位情况、监理工作程序、试验室、检测试验、数据处理以及工作质量进行监督检查；对工程质量进行随机抽查或核验，填发《交通建设工程质量监督抽查意见通知书》。对重大工程质量问题要求建设单位和监理单位按照合同或有关规定及时处理，经质监站《或授权驻地监理工程师）复查合格后方可进行下道工序；
（二）对未实行施工监理的工程项目，质监站要督促建设单位实行施工监理，并对工程的重点部位和主要工序进行随机抽查，填发《交通建设工程质量监督抽查意见通知书》；
（三）质监站定期或不定期对施工单位的质量自检体系和规章制度执行情况进行检查。
第十六条 质监人员在质监工作中，均应填写《工程质量监督抽查登记表》，所作的各种意见、文字和检查记录等文书资料，均应存入工程项目监督档案保存，并作为交工工程质量鉴定的依据。
第十七条 工程完工后，建设、设计、监理、施工单位按有关规定整理竣工资料，并写出总结报告。建设单位填写《交通建设工程交工质量鉴定申请书》，同时携带竣工资料和建设、设计、监理、施工单位的总结报告，到质监站办理交工质量鉴定申请手续。质监站在收到申请后三十日内，组织审查竣工资料，并对交工工程质量进行鉴定，签发《交通建设工程交工质量鉴定意见书》。
工程缺陷保修期过后，建设、设计、监理、施工单位按要求完善总结报告，建设单位填写《交通建设工程竣工质量鉴定申请书》，到质监站办理竣工质量鉴定申请手续。质监站在收到申请后三十日内组织对竣工工程质量进行鉴定，签发《交通建设工程竣工质量鉴定意见书》。
第十八条 对缺少重要竣工资料或未送交竣工资料的工程，质监站有权拒绝进行交工、竣工质量鉴定。
对竣工验收合格的工程，质监站签发《交通建设工程质量鉴定证书》。
第十九条 有资质的市外交建设工程社会监理单位承揽我市交通建设工程监理业务，必须先到质监站申请办理登记手续，并提供营业执照、资质（格）证书、保证到场的监理试验室装备清单和人员名单等材料。经审查同意后，才能承揽交通建设工程监理业务。非交通系统的监理单位，应经市交通局初审，报省交通厅办理交通施工监理资质手续后，方可申请办理施工监理登记手续。
第二十条 交通建设工程质量监督费和试验检测费，按国家、省的规定收取、使用和管理。
第二十一条 对在工程质量监督管理工作中成绩突出的单位和人员，由交通主管部门给予表彰和奖励；对玩忽职守、以权谋私、违法乱纪或因监督决策失误造成工程质量事故的责任者，依法追究其行政责任或刑事责任。
第二十二条 对不按批准设计文件组织施工、不执行规范造成工程质量低劣和工期达不到要求的施工单位，由有关部门责令其整顿或退场，并可依法进行处罚。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。
