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自由的法治与法治的自由
——读哈耶克《通往奴役之路》有感

福建省永春县人民法院 蔡鸿铭

初读哈耶克，很抽象，难以把握。再读时经是豁然开朗。说其是二十世纪伟大的思想家，一点也不过分。他的远见，他对理论及现实的高度把握与结合，在那时，甚至是现在都没有人能与之齐肩。行文至此，我想到了同是一代伟大思想家的顾准。如果说顾准的监视来自苦难的中国，来自对生活的体验、对国家的忧虑；那么哈耶克的见解更是显得高屋建瓴，它不是对哪一个政党的议论或批判，也不是针对具体的德国或英国，而是对人类社会发展的准确把握，是对人类社会发展的深谋远虑。在这里，我想仅就其中几点感触较深的地方谈一下子的看法，如自由、平等、法治。
一、 自由
“自由是相对的，而不是绝对的。”从小到大，我们接受的教育都是这样子的。但究竟是怎样一个相对法，谁都没有往深处想，就像很少有人会问“一家一为什么等于而”一样。而哈耶克则在《通往奴役之路》中为我们作了详尽的论述。如果允许人们有自行选择职业的任何自由的话，那么，就不能够给予一切人以一定收入的保障。并且，如果给一部分人提供这种保障，那它就会成为一种特权，这种特权以牺牲他人利益为条件，因而就必然会减少别人的保障。只有取消自己选择工作方面的全部自由，才能够确保每个人收入不变，这是显而易见的事情。不过，这样一种对正当愿望的普遍保证，虽然往往被看作是一种值得向往的理想，但人们对它并没有认真地加以争取。正随时都在做的，倒是零碎地把这种保障给予这个集团或那个集团，结果使那些感到受到冷落的人的不安全感不断地增加。因此，难怪对保障方面的特权的重视不断增高，对这种特权的要求变得愈来愈迫切，直到最终，对它付出任何代价，都没有人嫌其过高，甚至以自由为代价，也在所不惜。
有些人的用处，由于既不能预测又不能控制的环境的缘故而减少了；又有些人的用处，由于同样的缘故而增加了，如果前者由于受到保护而得免于遭致不应受到的损失，而后者由于受到阻碍而不能获得其不应有的利益，那么，报酬立即就会不再和实际用处有任何关系。一切都要凭当权者关于一个人应该做什么，应该预见到什么，以及的用意是好是坏所持的见解来决定。这样作出的决定在很大程度上只能是专断的。运用这个原则必然会形成做同样工作的人得到不同的报酬这样一种局面。这样一来，报酬的差别就不再能提供一种有效的诱导，使人们做出社会所需要的变动，并且，就连那些受到影响的个人，也无法判断是否值得承担某种变动所要带来的麻烦。
在哈耶克看来，真正的自由不是确保每个人收入不便，而是赋予个人自己选择工作方面的全部自由。唯有如此，个人才能更主动、更有动力地为自己所热爱的职业去奋斗，去奉献自己。
二、 平等
自由与平等的冲突是不可避免的，对于一个极力强调自由的人，他又是怎样看待这个问题的呢？两者是否能同时保障？
在竞争的社会里，穷人的机会比富人的机会所受到的限制要多得多，这一事实丝毫也不影响另一事实的存在，那就是在这种社会里的穷人比在另一不同类型的社会里拥有很大的物质享受的人要自由得多。虽然在竞争制度下，穷人致富的可能性比拥有遗产的人致富的可能性要小得多，但前者不但是可能致富，而且他只有在竞争制度之下，才能够单靠自由而不靠有势力者的恩惠获得成功，只有在竞争制度下，才没有任何人能够阻挠他谋求致富的努力。只是因为我们忘记了不自由意味着什么，所以我们常常会忽略了这个明显的事实，即在这个国家里，一个待遇很差的非技术工人，比德国的许多小厂主，或俄国待遇很高的工程师或经理享有更多自由去计划自己的生活。无论是改变工作或住处的问题，公开发表见解的问题，或者以特定的方法消磨闲暇的问题，尽管为了遵从自己的意愿，他所必须付出的代价有时是很高的，并且对很多人来说，似乎是过高的，但都没有绝对的阻力，不存在对人身安全与自由的危险，来粗暴地把一个人局限于上级为他指定的工作和环境里。大多数社会主义者的公平理想只满足于取消私人财产得到的收入，而对于不同的人所得的收入差别则听其自然，这是事实（1）。这些人忘记了，在把一切生产资料的所有权移交给国家时，就是把国家置于实际上其行动必须决定其它一切收入的地位。赋予国家以这种权力和要求国家应当用这种权力来作出“计划”只意味着，国家应当在充分地了解到所有这些影响的条件下，来使用这种权力。
相信授予国家这种权力，只不过是将这种权力从其他人手中转移给国家而已，这是错误的想法。这是一个新创造出来的权力。是在竞争的社会里任何大都不会拥有的权力。只要财产分散在许多所有者当中，他们之中的任何独立行动的人，都没有特权来决定某某人的收入和地位——没有人会依赖于一个所有者，除非他能够给前者以更优厚的条件。
政府一旦为了公平的缘故而走上计划的道路，他就要对每个人的命运或地位负责。在一个有计划的社会里，我们都将要知道：我们日子之所以比他人过得好些或坏些，并不是因为那些没有人加以控制和不可能肯定地加以预测的情况所造成的，而是因为某些当权者希望这种结果。并且，我们对于改进我们的地位所作的一切努力的目标，将不在于预测我们无法控制的那些情况，和对那些情况尽量地作出准备，而在于设法使握有全权者作出有利于我们的决定。19世纪的英国政治思想家们的梦魇，即“除了通过政府之外，走向富裕的道路是不存在的”那种局面，将会实现到他们所想象不到的天衣无缝的程度——虽然这种局面在某些业已变向极权主义的国家中已是极为司空见惯了。在法律面前的形式上的平等，是和政府有意识地致力于使各种人在物质上或实质上达到平等的活动相冲突并在事实上是不相容的，而且任何旨在实现公平分配的重大理想的政策，必定会导致法治的破坏。要为不同的人产生同样的结果，必须给予他们不同的待遇。给予不同的人以同样客观的机会并不等于给予他们以同样主观的机会。
三、 法治
法治即法的统治，是指依照法律规定来治理国家，然而，当我们全部依照法律来管理一个国家时，就真的实现了法治吗？这就涉及到一个从古至今一直在讨论的问题：“恶法亦法”？如果立法机关在制定法律时已经有所偏向，那么又如何实现实质意义上的法治呢？
计划必然要涉及对于不同的人们的具体需要予以有意识的差别对待，并允许这个人做一定要禁止另一个做的事情。它必须通过法律规则来规定，某一种人处境应如何富裕，和允许各种人应当有什么和做什么。这就意味着实际上回到身份统治的局面，是“进步社会的运动”的逆转，这种运动用亨利·梅恩爵士的有名的话来说，“到现在为止是一种从身份、地位转变到契约的运动”。其实，也许法治比凭契约更应当被看成是人治的真正对立物。正是在形式法律这一意义上的法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。普遍性的规则，有别于具体命令的真正的法律，必须意在适用于不能预见其详情的情况，因而它对某一特定目标，某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上，立法者才可能说得上是不偏不倚的。所谓不偏不倚的意思，就是指对一定的问题没有答案——如果我们一定要解决这类问题的话，就只能靠抛掷硬币来决定。在一个每一件事都能精确预见到的社会中，政府很难做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策对某种人的精确的影响是已知的，只要政府的直接目的是要达到那些特定影响，它就不能不了解这些影响，因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒，把它的评价强加于人民，并且，不是帮助他们实现自己的目标，而是为他们选择目标。只要当制定法律的时候就已预见到这些特定影响，那么，法律就不再仅仅是一个供人民使用的工具，反而成为立法者为了他的目的而影响人民的工具。政府不再是一个旨在帮助个人充分发展其个性的实用的机构，而成为一个“道德的”机构——这里的“道德的”一词不是作为“不道德的”反义词来使用的，而是指这样一种机构，它把它对一切道德问题的观点都强加于其成员，而不管这种观点是道德的或非常不道德的。在这种意义上，纳粹或其它任何集体主义的国家都是“道德的”，而自由主义国家则不是每一个政府当然必须有所行动，而政府的每一行动都要干涉到这样或那样的事。但这并非是问题的关键。重要的问题是个人能否预见到政府的行动，并在制定自己的计划时，利用这种了解作为依据；其结果是政府不能控制公众对于政府机构的利用，而个人精确地了解他将被保护到什么程度以免于来自别人的干涉，或者政府是否能够阻碍个人的努力。政府的管制度量衡(或用其它方法防止舞弊和欺诈)肯定地是在有所为，而政府容许罢工纠察员使用暴力则是无所为。只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。
因此，如果说，在一个有计划的社会，法治不能保持，这并不是说，政府的行动将不是合法的，或者说，这样一种社会就一定是没有法律的。它只是说，政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定。法律能够(并且为了集中管理经济活动也必须)使那种实质上是专断的行动合法化。如果法律规定某一部门或当局可以为所欲为，那么，那个部门和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不是在受法治原则的支配。通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专断的统治合法化；并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。
因此，法治就含有限制立法范围的意思，它把这个范围限于公认为形式法律的那种一般规则，而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府的强制权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定，而是指政府的强制权力只能够在事先由法律限定的那些情况下，并按照可以预先知道的方式被行使。因此，特定的立法能够破坏法治。那些要否认这一点的人，恐怕就得力陈这种观点：法治在今天的德国、意大利或俄国是否占优势决定于独裁者们是否是通过宪法的手段取得他们的绝对权力的。

“解百纳”商标纠纷达成“和解”

王瑜


　　中国证券报2011年1月17日报道：张裕A（000869）公告，“解百纳”商标所有权仍归张裕集团，张裕集团许可中粮酒业有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒有限公司、中法合营王朝葡萄酿酒有限公司及山东威龙葡萄酒股份有限公司等6家公司无偿、无限期使用“解百纳”商标。除经张裕集团许可使用的上市公司张裕和上述6家企业之外，其他葡萄酒生产经营企业不得再使用“解百纳”商标。由此看来持续达8年之久的“解百纳”商标之争似乎尘埃落定，而且是个“和谐”的结局。
　　这七家企业“和谐”了“解百纳”商标争议的纠结就此就解了吗？“解百纳”商标之争及其“和谐”的结局使我联想到了朝鲜战争停战协定非，达成协议后的第二天，也就是1953年月7月27日中方代表团首席代表和“联合国军”方面谈判代表团首席代表在板门店正式签署停战协定。“联合国军”总司令克拉克和朝鲜金日成在停战协定上签字，次日彭德怀签字，而作为战争的主要一方——韩国却没有签字。“解百纳”商标争议是因为葡萄酒行业普遍认为“解百纳”是产品的通用名称，张裕不能将其注册为商标，这是一个企业与整个行业的争议，而最后登上“和谐号”的却只有张裕、长城和王朝几家行业巨头，其他的企业全都被排除在外，这些企业怎么想？他们将怎么做？
　　商标法第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”而第十一条就是关于通用名称的规定。根据商标法第四十一条的规定，任何单位或个人在任何时候都可以“解百纳”是通用名称为由请求商评委裁定撤销“解百纳”注册商标，张裕只和长城、王朝几家巨头达成“和谐”，其他的公司、甚至葡萄酒业内的个人仍然随时都可以请求商评委裁定撤销“解百纳”注册商标。除此，葡萄酒企业还可以采取另一种措施，就是被动或主动提出不侵权诉讼，主张“解百纳”是通用名称，要求法院否定“解百纳”为注册商标。全国只有一个商评委，可是有权审理商标案件的法院有几百个，按照我国法律规定法官办案是独立的，不受任何单位和个人的影响，对于案件的审理有自己独立的判断能力，并由此作出判决。那么，可能陆续出现的“解百纳”案件，这个法院认为“解百纳”不是通用名称，那个法院可能会认为“解百纳”是通用名称；在同一个法院，这个法官认为是通用名称，另外一个法官可以认为不是；即便是同一个法官先后承办两个关于“解百纳”的案件，前后两次的态度都可以不一致。面对任何人、在任何时候、任何地方可能提起的诉讼，“解百纳”作为注册商标其生命有多长？还是充满变数。
　　韩国为什么没有在停战协议上签字？在历史上不是个谜题，其他葡萄酒企业为什么没有同登“和谐号”也不是个谜题，但是其他葡萄酒企业会不会继续向张裕发难呢？很可能就是个谜题。据说，当年商评委裁定张裕获得“解百纳”商标时众多的小企业就“串谋”通过注册相似的商标来冲击、弱化“解百纳”商标，这当然不是好主意，在法律上很难行得通。此次张裕与长城、王朝几个巨头达成了“和谐”，众多小企业立刻有被“和谐”的感觉，很不爽，也想搭“和谐号”便车。朝鲜停战协议，由于交战双方签署的是停战协议而非和平协议，因此从理论上来讲，这场战争尚未结束，过了近60年延坪岛炮火又将各方引到战争的边沿。张裕与巨头的“和”并没有去除“解百纳”商标之争的根源，与行业企业的心结是不能解的， “解百纳”商标争议的战火随时会复燃，张裕重新陷入“解百纳”商标保卫战中。

作者：王律师
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