湖州市人民政府关于印发湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法的通知
浙江省湖州市人民政府
湖政发〔2008〕51号
湖州市人民政府关于印发湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法的通知
各县区人民政府，市府各部门，市直各单位：
《湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法》已经市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真组织实施。
二○○八年十月三十一日
湖州市主要污染物排污权
有偿使用和交易管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为优化环境资源配置，促进产业结构调整，淘汰落后生产力，推进主要污染物减排工作，逐步改善环境质量，规范排污权有偿使用、储备和交易行为，根据国家、省环境保护有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于湖州市行政区域内针对化学需氧量、氨氮、总磷、二氧化硫等四项主要污染物排污权有偿使用和交易的管理。
第三条 本办法所称的排污权是排污单位在正常的生产经营活动中，经许可向环境直接或间接排放主要污染物数量的权利。
第四条 排污权有偿使用和交易工作按照“尊重历史、区别对待，总量控制、统一许可，政府定价、逐步实施”的原则进行。
第五条 进行主要污染物排污权有偿使用和交易，不免除排污单位法定的环境保护义务，污染物排放必须遵守国家有关法律法规规定。
第二章 排污权的取得
第六条 本办法颁布前已经取得排污许可证及已经审批的新建、改建、扩建项目的排污单位（以下简称“老污染源”），其主要污染物排污权的取得可实行无偿或有偿两种方式。
第七条 本办法颁布后需要获取排污权的排污单位（以下简称“新污染源”），其主要污染物排污权的取得一律实行有偿方式。
第八条 无偿获得排污权的排污单位必须按照政府要求完成主要污染物削减任务。未完成的削减量所对应的排污权实行有偿方式取得。
第九条 老污染源中已经取得排污许可证的排污单位，其排污权按照排污许可证核定的排放量确定。
老污染源中未取得排污许可证的，其排污权按目前实际正常达标排放量或环境影响评价审批文件确定的排放量进行核定。
第十条 新污染源的排污权，按照建设项目的环境影响评价审批文件确定。
第十一条 采取有偿方式取得排污权的排污单位应向所辖环境保护行政主管部门提出申购申请，经审核确认并足额缴纳排污权有偿使用金后取得排污权。
第十二条 新污染源排污权申购，与建设项目环境影响评价审批同步进行，应一次性缴清排污权有偿使用金。
老污染源在规定时间内申购并一次性缴清排污权有偿使用金的可给予优惠。
第十三条 排污权的有偿使用金由排污单位需获取的排污权所对应的排污量和排污权有偿使用价格确定。
第十四条 排污权有偿使用价格是根据国家、省有关法律法规变化情况、主要污染物排放总量控制要求，结合当地主要污染物削减成本和供求关系，考虑不同行业类别等因素确定，原则上每两年调整公布一次。
第三章 排污权的回收
第十五条 排污权的回收包括政府有偿回购和强制收回。
第十六条 有偿取得排污权的排污单位，通过调整产品结构、改进技术工艺、关停落后设备、实施减排工程等所腾出的多余排污权，实行有偿回购。
第十七条 有偿取得排污权的排污单位，排污权多余或闲置时，应提出申请由政府有偿回购，回购价按照回购年度的有偿使用价格确定。
多余或闲置的排污权超过规定时间，可经环境保护行政主管部门确认回购，回购价按照当年取得排污权的有偿使用价格确定。
第十八条 政府鼓励无偿取得排污权的排污单位削减排污总量。
第十九条 实施排污单位排污绩效考核，对连续三次排污绩效排名靠后的，强制回收部分排污权；企业有严重违法行为被强制关停的，其排污权原则上无偿收回。
第四章 监督管理
第二十条 排污单位在进行申购或申请政府回购排污权时，应按规定向环境保护行政主管部门申请领取或变更或注销排污许可证。
第二十一条 对下列排污单位不得出让新的排污权：
（一）被列入县级以上重点污染整治区域、行业、企业未整改到位的；
（二）被列入环保信用不良企业名单的；
（三）被实施挂牌督办或限期治理期内的；
（四）被实施区域限批区域内的；
（五）法律法规规定的其他情形。
第二十二条 排污权有偿使用金主要用于排污权收购（补助）、主要污染物减排及环境质量改善、生态保护、环保基础设施建设。
第二十三条 排污权有偿使用金应接受财政、审计部门的监督，实行收支两条线管理。
第二十四条 环境保护行政主管部门负责主要污染物排污权有偿使用和交易管理工作。
其他有关行政主管部门应按照各自职责做好主要污染物排污权有偿使用和交易相关管理工作。
第二十五条 市区和跨县区的排污权有偿使用和交易由市管理机构负责；各县县域内排污权有偿使用和交易由各县管理机构负责，有偿使用和交易情况应报市备案。
第五章 附 则
第二十六条 本办法自发布之日起实施。国家、省对排污权有偿使用和交易有新规定的，从其规定。
第二十七条 湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理实施细则由湖州市环境保护局负责制定；各县可根据本办法制定相应的实施细则。
第二十八条 本办法由湖州市环境保护局负责解释。
论分公司的当事人能力
黄奕新
一、问题
甲公司的分公司A，作为建设单位，与作为施工单位的乙公司的分公司B，签定建设施工合同，后在合同效力或履行上发生争执，建设方欲起诉施工方。问：双方的当事人及诉讼请求，应当如何列明及表述？
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四条规定，由公司设立的、依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的非法人其他组织。实践中，有些分公司，名为分公司，却没有经依法登记并领取营业执照；而另有些分公司，名为分公司，却领取有企业法人营业执照，如某某此国有企业的全资子公司，均非本文所谓分公司。
本文的“当事人能力”是指依法能够担当诉讼当事人(原告、被告或第三人)、并享有诉讼权利或承担诉讼义务的资格。
本案诉讼的标的应定为：施工合同关系项下之权利和义务。
笔者首先认为，分公司，只要具备公司法上分公司的资质，其都具有与公司平等的民事主体和诉讼当事人地位，而不问其民事责任是否最终由公司承担，也不问分公司与总公司内部行政隶属和管理关系如何。
（一）甲方如主张乙公司为施工合同当事人有利于原告并有确实充分证据，可将乙公司列为第一被告，并列其分公司B为第二被告。
本案中，B分公司与A分公司签订施工合同，如有经乙公司授权，甲方如有确实充分证据证据其是基于对乙公司为合同相对人的信赖基础上，与B分公司签订并履行施工合同，甲方则可主张乙公司乃实际承包人，列其乙公司为被告，提起给付之诉（也可能并有施工合同效力的确认之诉），自不当言。
而列B分公司为共同被告的法理依据在于：首先，其为施工合同的名义承包人，可能会对本案诉讼标的主张有独立的请求权。因为实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，不论其是否主张，原告应当让其参加诉讼，使其其辩论的机会，否则，原告对乙公司诉讼的裁判的效力，将无法及于B分公司，B分公司将可能另行以自己名义提起诉讼，这对原告将是讼累。
应当指出的是，原告对B分公司的诉讼，实际上属对本案诉讼标的（施工合同关系项下之权利和义务）归属的确认之诉。由于这一诉讼与上述乙公司的诉讼，本于同一施工合同之事实，故可以合并。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认本案施工合同的实际承包人为乙公司而非其分公司B。
（2）确认施工合同有效或无效。
（3）乙公司给付原告。。。。。。。
（二）甲方如主张B分公司为施工合同当事人有利于原告，可将B分公司列为第一被告，并列乙公司为第二被告。
B分公司为讼争合同的签约人，列其为被告，自不当言。
而列乙公司为共同被告的法理依据在于：首先，根据公司法的第14条（旧公司法为第13条）规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。对公司的诉讼，不是基于施工合同，而是基于公司法上的诉因。避免裁判生效后还要申请追加执行总公司。2、在有的情形下，乙公司也可能选择主张其是实际承包人，分公司也可能选择主张其只是名义承包人。因为，如前所述，实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，令乙公司参加诉讼，使其有辩论的机会，这样，对施工合同关系裁判的效力将及于乙公司，避免乙公司另行以自己名义提起诉讼。
在这一问题上，最高人民法院民二庭吴庆宝法官曾认为，“在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外，分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。”笔者不赞同这种观点，因为既然公司法上述规定并没有附加有关诉讼标的金额方面的限制，是否选择在诉讼阶段就向乙公司主张权利，就应当属于原告的诉讼权利（虽然原告如不在诉讼阶段提起，在裁判生效后仍可申请追加执行）。至于，乙公司如认为小额诉讼无关紧要，或信任其分公司B，可以选择不进行答辩和出庭辩论。只有在原告不列总公司为被告下，分公司才有权“将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据”申请追加总公司为被告，申请追加是分公司B的诉讼权利而非义务。况且，在实在法依据方面，吴庆宝法官的这一观点应当是在新公司法出台前，新公司法在这点上仍坚持原来的表述，并没有附加任何限制条件，这也说明，吴庆宝法官的观点并没被新公司法为采纳，至少是没有被其明确采纳。
吴庆宝法官还认为，“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。”在这点，笔者完全赞同。分公司不具有法人资格，公司应对其债务承担无限连带责任。如认补充责任，实际上限制了总公司的责任范围，侵害了原告的利益。而且强制执行时，不好认定分公司是否无财产可供执行。此外，在实在法依据方面，虽然最高人民法院关于企业法人的一个分支机构已无财产法院能否执行该企业法人其他分支机构财产问题的复函，有补充责任的精神，但这一复函已被废止，这也佐证了吴庆宝法官和笔者的观点。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认施工合同有效或无效。
（2）B分公司给付原告。。。。。。。
（3）乙公司对上述给付共同承担责任。
（三）实务中的变通处理方法
实践中，原告出于对分公司资信和偿债能力的担忧，往往希望列公司为被告。但，原告如无确实充分证据以资认定施工合同的签订和履行是基于乙公司的授权，并且原告是基于此种信赖才与B分公司签订和履行施工合同，原告如以本文第（一）方面所述，列明被告和表述诉讼请求，则有可能被法院驳回起诉或诉讼请求的可能，届时虽然可以对B分公司和乙公司，按本文第（二）方面列明被告和表述诉讼请求，另行提起诉讼，但造成讼累，并有时效风险。故为避免诉讼风险，原告可以考虑对诉讼请求，不作上述明确的区分，而笼统地表述为：
（一）确认施工合同有效或无效。
（二）总公司与分公司共同给付原告。。。。。
在诉讼过程中，待法官对法律关系的性质认定后，再适时变更。
（四）关于原告的资格
A分公司是施工合同的签约人，如在合同履行中也实际给付或受领了相对人的给付，应当认为其具有本案诉讼利益，可以单独作为原告走诉。至于甲公司是否共同起诉，由其自行决定。被告可以申请法院通知甲公司，要求其就是否作为原告参加诉讼，书面声明。甲公司选择不参加的，应在裁判中述明。则本案裁判的效力将及于甲公司，甲公司不得事后另行起诉。
同时，要注意，公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该条虽只规定责任，但依权利义务相一致的通理，也可以自然推出，分公司的民事权利由公司享有。其次，根据判决既判力扩张的原理，A分公司属为甲公司而为原告，A公司与被告方的确定判决，对于甲公司亦有效力。甲公司即使未选择参加诉讼，亦可直接以自己名义申请强制执行该判决，被告方对其清偿的，同时免除对A分公司的债务。（参见台湾地区民事诉讼法第401条：确定判决，除当事人外，对于诉讼系属后为当事人之继受人者，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。台湾地区强制执行法第4-2条：执行名义为确定终局判决者，除当事人外，对于左列之人亦有效力：一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人，及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。）
作者单位：福建省高级人民法院
