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国家工商行政管理局关于进一步明确外商投资企业登记管理工作职责有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:19:21  浏览:9147   来源:法律资料网
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国家工商行政管理局关于进一步明确外商投资企业登记管理工作职责有关问题的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于进一步明确外商投资企业登记管理工作职责有关问题的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市工商行政管理局:
为进一步明确各级工商行政管理机关登记管理外商投资企业的工作职责和事权划分,加强外商投资企业登记管理工作的整体性和协调性,根据《国家工商行政管理局外商投资企业授权登记管理办法》及有关规定,现对国家工商行政管理局及其授权的省、市工商行政管理局登记管理外商
投资企业工作的职责、权限问题通知如下:
一、外商投资企业登记管理工作实行国家工商行政管理局登记管理和授权地方工商行政管理局登记管理的原则。各被授权的工商行政管理局依法行使外商投资企业登记管理工作职权,向国家工商行政管理局负责,同时接受上一级工商行政管理机关的领导、指导和监督。
(一)国家工商行政管理局是全国外商投资企业登记管理工作的领导机关,负责有关外商投资企业登记管理法规规章和总体规划的制定、政策法规规章解释、统计汇总、证照印制工作;负责全国外商投资企业登记管理年度计划拟制、工作考评、干部培训等工作;负责对外商投资企业进
行登记管理和授权地方工商行政管理局进行登记管理。
(二)国家工商行政管理局根据外商投资企业发展状况,对具备规定条件的地方工商行政管理局实行直接授权和委托的方式,授权或委托地方工商行政管理局对授权或委托范围内的外商投资企业进行登记管理。
(三)国家工商行政管理局对被授权的工商行政管理局在外商投资企业登记管理工作中不按国家法律、法规、规章依法行政、超越职权、弄虚作假和消极懈怠等行为,可以作出如下处理决定:
1.撤销被授权工商行政管理局的不适当行政行为;
2.责令被授权工商行政管理局撤销、变更或改正其不适当的行政行为;
3.通报批评或要求、建议有关部门追究直接责任人员的行政、刑事责任;
4.收回对地方工商行政管理局的授权或委托。
(四)省、自治区、直辖市工商行政管理局是本辖区内工商行政管理机关的业务领导机关,负责本辖区外商投资企业登记管理工作的组织、指导、协调、监督检查和资料汇总;负责本辖区外商投资企业登记管理工作计划拟制、工作考评、干部培训等工作;负责制定或参与制定有关外商
投资企业管理的地方性法规;负责对授权登记管辖范围内的外商投资企业进行登记管理。
省、自治区、直辖市工商行政管理局负责具体组织本辖区被授权的工商行政管理局开展工作,并及时向国家工商行政管理局报告工作情况。
(五)省、自治区、直辖市工商行政管理局对下级工商行政管理局在外商投资企业登记管理工作中不依法行政、超越职权和弄虚作假的行为,可以做出如下处理决定:
1.撤销下级工商行政管理机关的不适当行政行为;
2.责令下级工商行政管理机关撤销、变更或改正不适当的行政行为;
3.在管辖区内通报批评或建议有关部门追究直接责任人员的行政或刑事责任;
4.建议国家工商行政管理局收回全部或部分授权。
(六)被授权市(省辖市,下同)工商行政管理局在省、自治区、直辖市工商行政管理局的直接领导下开展外商投资企业登记注册、监督管理工作。被授权市工商行政管理局在行政管理的范围内向省、自治区、直辖市工商行政管理局汇报工作,有下列情况时,可以直接向国家工商行政
管理局报告:
1.国家工商行政管理局授权时规定的情况出现;
2.企业名称登记管理、信息统计资料管理等有关专项工作程序规定的情况;
3.执行国家工商行政管理局专项调查任务;
4.上级工商行政管理机关做出不适当决定;
5.重要、特殊情况发生,被授权工商行政管理局认为应及时或首先报告国家工商行政管理局的。
(七)对各被授权的工商行政管理局在外商投资企业登记注册、监督管理中作出的具体行政行为不服申请复议的,由上一级工商行政管理机关管辖。
二、外商投资企业登记管理工作必须坚持集中统一的原则。具体部署工作可采取统一部署和分层次部署相结合的方式。
(八)国家工商行政管理局企业注册局根据国家工商行政管理局的整体工作要求,提出外商投资企业登记管理工作要点或计划。
(九)省、自治区、直辖市工商行政管理局根据国家工商行政管理局的整体要求,结合本地区的实际情况,制定本省、自治区、直辖市范围内有关外商投资企业登记管理的工作计划和工作要求。
(十)各外商投资企业登记管理机关均应执行的国家有关政策,由国家工商行政管理局向各被授权工商行政管理局统一部署,发文主送省、自治区、直辖市工商行政管理局,抄送其他被授权的市工商行政管理局。具体贯彻执行由各省、自治区、直辖市工商行政管理局负责布置安排。
(十一)国家工商行政管理局按照计划召开有关部署外商投资企业登记管理工作的会议。会议主要由省、自治区、直辖市工商行政管理局参加。会议决定的工作,由省、自治区、直辖市工商行政管理局具体布置。其完成情况,列入各级工商行政管理机关工作考评内容。
(十二)省、自治区、直辖市工商行政管理局应督促下级工商行政管理局及时完成国家工商行政管理局交办的工作任务。
(十三)各被授权的工商行政管理局在对外商投资企业进行登记管理中遇到的问题,应向上级工商行政管理机关请示。上级工商行政管理机关可以答复的,直接答复;无权答复的,由省、自治区、直辖市工商行政管理局请示或转报国家工商行政管理局。
国家工商行政管理局一般不越级答复下级工商行政管理机关的请示。国家工商行政管理局的答复由省、自治区、直辖市工商行政管理局具体落实。
上述请示和答复应采取书面形式。
(十四)省、自治区、直辖市工商行政管理局在召开有关布置外商投资企业登记管理工作的会议前,应向国家工商行政管理局报告;会后,应向国家工商行政管理局提交会议书面总结。
(十五)省、自治区、直辖市工商行政管理局应在每年一月份向国家工商行政管理局报送上年度本省、自治区、直辖市外商投资企业登记管理工作总结、外商投资企业发展情况分析和本局有关外商投资企业登记管理工作的主要文件汇编。
三、国家工商行政管理局在授权地方工商行政管理局对外商投资企业进行登记管理的同时,明确其登记管辖范围。国家工商行政管理局的授权范围,其他单位和个人无权改变。
(十六)国家工商行政管理局具体负责下列外商投资企业和外国(地区)企业的登记管理:
1.由对外贸易经济合作部颁发批准证书的外商投资企业;
2.外国金融机构在华设立的外资银行、合资银行、外国银行分行、保险公司和财务公司,在华从事矿产资源开发以及承包中央项目的工程或经营管理的外国(地区)企业;
3.外国(地区)金融机构、律师事务所、传播媒体在我国境内设立的办事机构;
4.其他应在国家工商行政管理局登记的外商投资企业。
国家工商行政管理局可以根据申请登记的外商投资企业的具体情况,将核准登记和监督管理工作书面委托已被授权的地方工商行政管理局办理。
(十七)省、自治区、直辖市和其他被授权市工商行政管理局的登记管辖范围,按照国家工商行政管理局的具体授权执行。
(十八)外商投资企业登记管辖权限不明确的,可由省、自治区、直辖市工商行政管理局提出意见,报国家工商行政管理局决定。
四、被授权的工商行政管理局应按照统一规定的程序和时间,对本登记机关登记注册的外商投资企业进行年度检验。
(十九)省、自治区、直辖市工商行政管理机关可以结合本地区工作的实际情况,在规定的年检工作开始前,对本地区的年检工作进行具体布置,提出年检工作的重点和要求。
(二十)被授权的市工商行政管理局应在每年4月30日前,向上级工商行政管理局报送年检工作总结分析、外商投资企业年检统计资料及有关材料。各省、自治区、直辖市工商行政管理局应在5月30日前,将本辖区外商投资企业年检总结汇总材料及有关材料报国家工商行政管理局

(二十一)各级工商行政管理机关有权依照国家法律、法规和国家工商行政管理局发布的《行政处罚程序规定(试行)》,对外商投资企业进行行政处罚。但涉及范围广、案情复杂的有关外商投资企业登记管理案件,应在处罚之前征求原登记机关的意见。责令停业整顿和吊销营业执照
的处罚,只能由原登记机关作出。
五、各被授权的工商行政管理局应在计算机管理中建立外商投资企业登记管理数据库,发挥查询、统计、分析和电脑化监督管理的作用。积极支持和促进计算机网络建设。
(二十二)有条件的省、自治区、直辖市工商行政管理局,可以采取计算机联网或按期报送软盘的办法,汇总本地区外商投资企业登记管理情况,建立全省、自治区、直辖市外商投资企业登记管理数据库。具体办法在国家工商行政管理局作出统一规定前,可以由省、自治区、直辖市工
商行政管理局制定。
(二十三)各被授权的工商行政管理局应根据国家工商行政管理局规定的时间和方式,向国家工商行政管理局报送外商投资企业登记管理数据库。
(二十四)各被授权工商行政管理局应在每季度的第一个月月底前,向国家工商行政管理局报告本局上一季度登记的外商投资企业发展情况分析。
六、国家工商行政管理局对涉及外资的各类证照,采取统一印制、分级管理的办法,加强对未颁发的空白营业执照的管理。
(二十五)国家工商行政管理局统一印制外商投资企业营业执照、登记证、注册证和外国(地区)企业常驻代表机构人员的工作证,并按照计划发放。各省、自治区、直辖市工商行政管理局应在每年一月份制定营业执照使用数量、领取办法的计划,并报送国家工商行政管理局。
(二十六)省、自治区工商行政管理局根据本地工作的实际情况,可以决定采取下述三种形式之一领取和管理营业执照,并及时报告国家工商行政管理局:
1.由省、自治区工商行政管理局统一领取,根据计划向本省、自治区内被授权的工商行政管理局发放;
2.由省、自治区工商行政管理局统一领取部分被授权的工商行政管理局所需营业执照,其他被授权的工商行政管理局直接向国家工商行政管理局领取;
3.各被授权的工商行政管理局分别直接向国家工商行政管理局领取。
(二十七)各级被授权的外商投资企业登记管理机关应按照上级机关的要求,报告营业执照发放使用和管理等情况。
七、各级外商投资企业登记管理机关要加强工作的联系和协调。
(二十八)各被授权的工商行政管理局有关外商投资企业登记管理工作的总结、分析、情况反映、报表等文字材料,在报送省、自治区工商行政管理局的同时,应抄报国家工商行政管理局;报送国家工商行政管理局的,应同时抄报本省、自治区工商行政管理局。
本通知请各省、自治区、直辖市及被授权的市工商行政管理局遵照执行。国家工商行政管理局已发布的通知与本通知不一致的,按照本通知执行。



1996年1月2日
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关于印发体外诊断试剂经营企业(批发)验收标准和开办申请程序的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发体外诊断试剂经营企业(批发)验收标准和开办申请程序的通知

国食药监市[2007]299号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  为加强体外诊断试剂专营企业的监督管理,规范体外诊断试剂经营行为,根据《药品管理法》、《药品管理法实施条例》、《医疗器械监督管理条例》和《药品经营许可证管理办法》、《医疗器械经营许可证管理办法》,国家局制定了《体外诊断试剂经营企业(批发)验收标准》和《体外诊断试剂经营企业(批发)开办申请程序》。现印发给你们,请认真贯彻执行。

  各省(区、市)药品监督管理部门对符合《体外诊断试剂经营企业(批发)验收标准》和《体外诊断试剂经营企业(批发)开办申请程序》的经营企业,可同时发给《药品经营许可证》和《医疗器械经营企业许可证》,许可证核准的经营范围仅限于体外诊断试剂。

  上述体外诊断试剂专营企业如需增加经营范围,必须按照有关药品经营、医疗器械经营的规定,重新申领《药品经营许可证》或者《医疗器械经营企业许可证》。体外诊断试剂经营企业必须按照《药品经营质量管理规范》从事经营活动。


  附件:1.体外诊断试剂经营企业(批发)验收标准
     2.体外诊断试剂经营企业(批发)开办申请程序
     3.体外诊断试剂经营企业(批发)申请审查表


                            国家食品药品监督管理局
                            二○○七年五月二十三日


附件1:
           体外诊断试剂经营企业(批发)验收标准


               第一章 机构与人员

  第一条 诊断试剂经营企业的法定代表人或企业负责人、质量管理人员无《医疗器械监督管理条例》第40条、《药品管理法》第76条、83条规定的情形。
  负责人应具有大专以上学历,熟悉国家有关诊断试剂管理的法律、法规、规章和所经营诊断试剂的知识。

  第二条 应有与经营规模相适应的质量管理人员,质量管理人员应行使质量管理职能,对诊断试剂质量具有裁决权。

  第三条 质量管理人员2人。1人为执业药师;1人为主管检验师,或具有检验学相关专业大学以上学历并从事检验相关工作3年以上工作经历。
质量管理人员应在职在岗,不得兼职。

  第四条 验收、售后服务人员应具有检验学中专以上学历;企业保管、销售等工作人员,应具有高中或中专以上文化程度。

  第五条 质量管理、验收、保管、销售等工作岗位的人员,应接受上岗培训,考试合格,方可上岗。

               第二章 制度与管理

  第六条 应根据药品、医疗器械管理的法律法规和相关文件制定符合企业实际的质量管理文件,包括质量管理制度、职责、工作程序。
  (一)质量管理制度应包括:质量管理文件的管理;内部评审的规定;质量否决的规定;诊断试剂购进、验收、储存、销售、出库、运输、售后服务的管理;诊断试剂有效期的管理;不合格诊断试剂的管理;退货诊断试剂的管理;设施设备的管理;人员培训的管理;人员健康状况的管理;计算机信息化管理。
  (二)质量管理职责应包括:质量管理、购进、验收、储存、销售、运输、售后服务、信息技术等岗位的职责。
  (三)工作程序应包括:质量管理文件管理的程序;诊断试剂购进、验收、储存、销售、出库、运输、售后服务等程序;诊断试剂销后退回的程序;不合格诊断试剂的确认及处理程序。

  第七条 应建立购进、验收、销售、出库、运输等内容的质量管理记录。


                第三章 设施与设备

  第八条 应有明亮整洁的办公、营业场所,其面积应与经营规模相适应,但不得少于100平方米。

  第九条 应设置符合诊断试剂储存要求的仓库,其面积应与经营规模相适应,但不得少于60平方米,且库区环境整洁,无污染源;诊断试剂储存作业区应与经营、办公等其他区域有效隔离;库房内墙、顶和地面应光洁、平整,门窗结构严密。

  第十条 住宅用房不得用做仓库。

  第十一条 应设置储存诊断试剂的冷库,其容积应与经营规模相适应,但不得小于20立方米。冷库应配有自动监测、调控、显示、记录温度状况和自动报警的设备,备用发电机组或安装双路电路,备用制冷机组。

  第十二条 储存诊断试剂的仓库应有以下设施和设备:
  (一)诊断试剂与地面之间有效隔离的设备;
  (二)通风及避免阳光直射的设备;
  (三)有效调控、检测温湿度的设备;
  (四)符合储存作业要求的照明设备;
  (五)不合格诊断试剂、退货诊断试剂专用存放区域或设施设备;
  (六)包装物料的储存场所和设备;
  (七)诊断试剂的质量状态应实行色标管理,待确定诊断试剂为黄色,合格诊断试剂为绿色,不合格诊断试剂为红色。

  第十三条 应有与经营规模和经营品种相适应,符合药品储存温度等特性要求的运输设施设备。

  第十四条 应有计算机管理信息系统,能满足诊断试剂经营管理全过程及质量控制的有关要求,并有可以实现接受当地药品监督管理部门监管的条件。

  第十五条 应对所用设施和设备的检查、保养、校准、维修、清洁建立档案。


               第四章 验收结果评定

  第十六条 现场验收时,应逐项进行全面检查、验收,并逐项做出肯定或否定的评定。

  第十七条 对验收合格或者验收不合格的,依据《药品经营许可证管理办法》第八条第(五)款和《医疗器械监督管理条例》第十四条的有关规定执行。

  第十八条 经营特殊管理诊断试剂应符合国家有关规定。

  第十九条 本标准自2007年6月1日起施行。

附件2:
          体外诊断试剂经营企业(批发)开办申请程序

  开办体外诊断试剂经营企业(批发)按照以下程序办理《药品经营许可证》、、《医疗器械经营企业许可证》:

  (一)申办人向拟办企业所在地的省、自治区、直辖市药品监督管理部门提出筹建申请,并提交以下材料:
  1.拟办企业法定代表人、企业负责人、质量负责人学历证明原件、复印件及个人简历;
  2.执业药师资格证书原件、复印件;
  3.主管检验师证书原件、复印件;
  4.拟经营产品的范围;
  5.拟设营业场所、设备、仓储设施及周边卫生环境等情况。

  (二)药品监督管理部门对申办人提出的申请,应当根据下列情况分别做出处理:
  1.申请事项不属于本部门职权范围的,应当即时做出不予受理的决定,发给《不予受理通知书》,并告知申办人向有关(食品)药品监督管理部门申请;
  2.申请材料存在可以当场更正错误的,应当允许申办人当场更正;
  3.申请材料不齐或者不符合法定形式的,应当当场或者在5个工作日内发给申办人《补正材料通知书》,一次性告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
  4.申请事项属于本部门职权范围,材料齐全、符合法定形式,或者申办人按要求提交全部补正材料的,发给申办人《受理通知书》。《受理通知书》中注明的日期为受理日期。

  (三)药品监督管理部门自受理申请之日起30个工作日内,依据《药品经营许可证管理办法》第4条和《医疗器械经营企业许可证管理办法》第6条规定对申报材料进行审查,做出是否同意筹建的决定,并书面通知申办人。不同意筹建的,应当说明理由,并告知申办人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  (四)申办人完成筹建后,向受理申请的药品监督管理部门提出验收申请,并提交以下材料:
  1.《药品经营许可证》申请表;
  2.《医疗器械经营企业许可证》申请表;
  3.工商行政管理部门出具的拟办企业预先核准证明文件;
  4.拟办企业组织机构情况;
  5.拟办企业注册地址、仓库地址的地理位置图、平面图(注明面积、功能布局)、房屋产权证明(或者租赁协议)复印件;
  6.依法经过资格认定的专业技术人员资格证书及聘书;
  7.拟办企业质量管理文件及仓储设施、设备目录;
  8.拟办企业经营范围。

  (五)受理申请的药品监督管理部门在收到验收申请之日起30个工作日内,依据《开办体外诊断试剂经营企业(批发)验收标准》组织验收,做出是否发给《药品经营许可证》和《医疗器械经营企业许可证》的决定。符合条件的,同时发给《药品经营许可证》和《医疗器械经营企业许可证》;不符合条件的,应当书面通知申办人并说明理由,同时告知申办人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。

  (六)申办人在取得《药品经营许可证》后,应根据《药品管理法实施条例》第十三条规定,在规定时间内向发证部门申请《药品经营质量管理规范》认证。发证部门应根据《药品管理法实施条例》第十三条规定组织对其进行认证,认证合格的,发给《药品经营质量管理规范》认证证书;认证不合格的,按有关认证管理规定处理。


中国的跨界破产法:现状、问题及发展

石静遐
(法学博士,中国对外经济贸易大学法学院副教授)


在研究中国破产法的现状(集中在有关跨界破产的立法空白及不成熟的司法实践)和引起广泛关注的广东国际信托投资公司破产案的基础上,作者根据国际上的最新发展,特别是联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法和欧盟破产程序规则中的一些重要原则,对中国的跨界破产立法提出了若干建议:在普遍性原则与地域性原则的基础问题上,应当采取较为开放的态度,并应设计具体的制度去支持;在管辖权方面,既要维护中国债权人的利益,同时也需要适当的管辖权自限;最后,应注意加强跨界破产案件中的国际合作,对外国破产程序给予合适的承认与协助。




跨界破产(cross-border insolvency)也称跨国破产、国际破产、涉外破产等,它是指在一个破产案件中,债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。在这种情况下,处理该破产案件会涉及到不同法律,因而产生了诸多困难的问题。近些年来,随着贸易和投资在全球范围内不断发展,跨界破产案件的发生与日俱增。但长期以来,对跨界破产领域法律问题的解决却是非常混乱而不一致的。鉴于各国的破产立法经常与其不同的政治目标及法律文化背景有密切联系, 因此对跨界破产的国际协调一直存在诸多困难。1 但值得注意的是,最近几年在该领域中出现的一些法律文件,如联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)1997年通过的跨界破产示范法(Model Law on Cross-Border Insolvencies,下称“示范法”)、欧盟理事会2000年通过的破产程序规则(EU Regulation on Insolvency Proceedings,下称“欧盟规则”)等,正在获得越来越多的理解与支持。2
中国二十多年来贯彻改革开放政策,逐步从一个落后国家成长为国际社会的重要力量。特别是中国加入世界贸易组织后,外国投资与贸易将得到进一步的飞速发展,货物和服务的生产及销售也将日益全球化,中国将不可避免地面临越来越多的跨界破产案件。但遗憾的是,破产法在中国的发展比较缓慢,其对经济发展的重要促进作用长期以来被忽视了。3 尽管有少数几个案件或许能够暗示中国法院对跨界破产的某种态度,但缺乏具体规定不可避免地会导致实践中的困难与不便。这种现状产生了许多问题,正如下文将要谈到的广东国际信托投资公司破产案所表现出来的那样。本文的主要目的在于检视目前中国跨界破产所存在的问题,然后结合国际实践,对未来的发展提出若干建议。

一、中国跨界破产的立法现状

中国现行的破产立法主要包括1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》(下称《企业破产法》)、1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”以及相应的司法解释和其它相关法规。4 中国没有对各类企业、实体统一适用的破产法,也没有自然人破产的法律制度。《企业破产法》仅适用于国有企业,《民事诉讼法》中的相关规定则适用于非国有的企业法人。

(一)有关跨界破产的法律空白

《企业破产法》包括6章43条,主要内容涉及破产申请和案件受理、债权人会议、和解与整顿、破产宣告和清算等。作为新中国第一部破产法,该法实际上包含了双重政策目标,即限制大量适用破产救济措施,同时强调和解。考虑到大量适用企业破产法将会潜在地导致大量工人失业,产生严重的社会和政治问题,因此破产法在中国更多地只是作为破产威胁的一种工具。5 此外,缺乏真正的市场环境与相关配套立法也在某种程度上导致了对破产法的消极适用。一些因素,例如对公司效率的不精确分析、破产对银行和其它国有公司的影响、政府对司法活动的干预等,均使中国法院不是很积极地适用破产法去清算破产的国有企业。于是,尽管实际存在着大量的技术上已经破产的国有企业,但中国法院受理的破产案件仍是非常少的。6
中国现行立法在跨界破产问题上是一个立法空白。如上所述,《企业破产法》仅适用于国有企业,对任何外商投资企业均不适用。7 同时,该法没有关于跨界破产的任何规定。《民事诉讼法》中的有关规定尽管可以适用于涉外企业法人,但其内容更为简单,未涉及跨界破产的特殊问题。其它有关外商投资企业的法律法规在这一问题上均未有规定。
需要提及的是,曾有广东和深圳的地方性法规比较简单地涉及到外商投资企业的破产问题,它们分别是《广东省经济特区涉外公司条例》8(下称《广东条例》)和《深圳经济特区涉外公司破产条例》9(下称《深圳条例》)。《深圳条例》第5条规定,依外国破产法宣告的破产,对破产人在特区的财产不发生效力。这样规定主要是为了保护中国公司和债权人的利益。从纯粹保护主义的观点来看,这种方法可能是正确的。但特区法院拒绝承认外国破产程序对债务人位于特区财产的效力,那么外国清算人为获得这些财产,需要重复提起针对债务人的破产案件。双重程序所需的费用必然会缩减可供债权人分配的财产数额。同时,《深圳条例》也未回答特区法院宣告的破产对破产人在境外财产的效力如何。
《广东条例》第40条规定,合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产,其在特区的财产,可由客商本人或委托代理人提出处分意见。在实践中,当外国债权人或清算人希望取得债务人位于广东境内的财产时,股份转让的方法比直接移交更容易被接受一些。10 但对于不同类型的外商投资企业,股份转让可能会有不同的要求。外商独资企业的股份转让程序一般比中外合资和中外合作企业的程序简单一些。后者应取得中方的同意,目的在于保护中方的利益免受由于外方破产带来的过多消极影响,但前者并无此要求。11 此外,股份转让还需要经过当地市人民政府的批准。转让客商资产所得的款项,扣除核算费用、国家税收和境内的其他债务后,全部由客商代理人处理。12 这些规定体现了原则性和灵活性的结合。一方面,客商在境外的破产并不剥夺他处分其位于广东境内的财产的权力。另一方面,通过股份转让的方式允许代理人取得客商在广东境内的财产,将其合并到境外程序中用于分配,并不影响企业的生产经营,因此保护了中方的利益。但在实践中,一旦外方投资者在境外破产,很难做到绝对不影响外商投资企业的生产经营。同时,这些规定也招致了不少批评,特别是在有关资产处置的行政干预方面。

(二)有关跨界破产的司法实践

尽管目前中国法律未规定跨界破产的问题,但有关案件在现实中确实存在。特别是一旦外国投资者(无论是个人还是公司)在境外被宣告破产,其位于中国境内的财产地位必然会成为一个需要处理的现实问题。有关跨界破产的立法空白在司法实践中产生了不少困难,兹有几个案例暗示了人民法院在解决这些问题时并不一致的实践与态度。

1. 南洋纺织品商行宣告破产案

南洋纺织品商行倒闭是首例外商投资企业在特区失败的案例。该商行由一家香港公司经营,属于外商独资企业。1983年,该商行发生资不抵债的情况,当时对其控股的母公司正在香港法院进行清算。香港法院任命的接管人(receiver)到深圳有关部门要求接管该商行在深圳的财产。法院只是简单地允许该接管人和当地政府进行谈判。谈判结果是接管人成功地控制了该商行位于深圳的财产,并将其用于香港的清算程序进行分配。13 当时有关法律完全没有规定对这类问题应如何解决,是否承认香港程序也无先例可以借鉴。实际上,法院对该案的处理并没有按照正式的破产程序来进行。14 但该案提示人们应当重视外商投资企业的破产问题,这也许在某种程度上导致了1986年《深圳条例》的出台。

2、荔湾区建筑公司案

在“荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案”中,被告是一家在香港注册的公司,与原告签订了几个合同。由于被告对合同的违约,原告在广州某法院提起诉讼。之后被告在香港进入清算程序,使案件变得复杂起来。在该案中,法院作出的裁决主要是依据合同法原则,而很少关注香港的清算程序。15 进一步而言,法院的裁决没有承认香港程序中任命的清盘人,认为其缺乏在大陆的诉讼中代表被告的资格。因此,香港清盘人不能行使诸如《企业破产法》赋予清算组的权力。16 从跨界破产的角度来看,中国法院实际上适用了地域性方法来解决该案的问题。法院裁决的主要目的在于保护原告的权益,也符合当时生效的《广东条例》中的若干原则。17

3、国际商业信贷银行深圳分行破产案

国际商业信贷银行(Bank of Commerce and Credit International, BCCI)是一家总部设在卢森堡的跨国银行集团,曾在世界各国设有许多子公司和分支机构,在中国深圳也设有一家分行。1990年之后,BCCI 先后被六七十个国家的法院宣告破产。中国银行深圳分行,作为BCCI深圳分行的最大债权人,也向深圳中院提起宣告BCCI破产、并进入破产还债程序的请求。深圳中院在1992年受理了该案。根据中国债权人的申请,深圳中院迅速冻结了BCCI深圳分行位于中国的财产。根据《深圳条例》第5条和《民事诉讼法》第243条的规定,深圳中院任命了清算组,负责BCCI深圳分行的清算。清算组的报告表明,BCCI深圳分行在中国的财产大约有2000万美元,而其负债达到8000万美元。中国债权人在深圳中院开始的破产程序中得到了相应的分配。18 BCCI破产案在20世纪90年代是颇具影响的跨界破产案,尽管在该案中存在全球清算程序,但中国债权人没有参加BCCI的全球清算。19 在处理跨界破产问题上,该案可以作为中国法院采取地域性方法的一个例证。

当然,仅从非常有限的几个案例来概括中国关于跨界破产的司法实践是非常困难同时也是很不全面的。但可以看出,目前立法缺乏这方面的规定,导致中国法院经常在实践中感到无所适从。毋庸置疑,保护中国债权人利益是一个重要的而且完全可以理解的考虑因素,但是如果缺乏对目前国际实践的了解与接受,随着各国间相互依存度越来越高,这一目的的实现恐怕将会越来越困难。更重要的是,跨界破产国际合作的观念对中国法院来讲仍然是很新的概念,这对进一步吸引外资和贸易、加强国际经济合作是非常不利的。最近,广东省某中级人民法院作出的一份民事裁定承认了意大利法院作出的某破产判决的法律效力。这可能是中国法院正式承认外国破产判决的第一起案件,对于破产案件的国际合作具有重要的意义。

二、跨界破产面临的问题
??对广信破产案的若干分析

1999年1月16日,广东国际信托投资公司(下称广信)由于不能清偿到期债务,被广东省高级人民法院根据《企业破产法》宣告破产。作为中国第一起有重要影响的国有金融机构破产案,广信案以其所涉及的财产及外债数额之大,迅速引起了国内外的广泛关注。该案至今尚未审结,但其中有不少值得注意的法律问题,有必要进行较为详细的分析。

(一)对债权人的公平待遇及外债登记问题