上市公司收购律师实务——协议收购的法律程序
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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公司资本自由流动，是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。因此，公司之间的收购与兼并也就成为一种经常性的现象。另外，资本的证券化使得公司收购活动可以越过目标公司管理层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国，兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进行得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并可谓风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额达10726亿美元，占世界28.1%。相形之下，我国公司购并则起步较晚。
随着公司并购相关法律法规的完善——1989年12月9日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》主要侧重与企业兼并的规范，但是可以说是对上市公司收购规范的源头，接着1993年国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》初步形成了上司公司收购制度的框架，1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》，在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上，以第四章专门规定了上市公司收购，从而为上市公司收购提供了更高一层次的法律依据，但是证券法的规定还存在诸多缺漏。最近的中国证监会于2002年9月12日颁布的《上市公司收购管理办法》为上市公司收购提供了更细致、更规范的指导，至此我国关于上市公司收购的法律体系初步形成。再加上我国市场经济的不断发展，上市公司收购的案例层出不穷，在我国企业并购案例中的比例日渐上升。企业并购本身就是一项复杂的系统工程，而上市公司收购由于其标的——上市公司——本身的特殊性和复杂性，导致上市公司收购较之于其他的企业并购，无论在理论认识或者实务操作更为复杂。基于上市公司收购在企业并购实务中的重要性，本书前文已就上市公司收购的概念及法律特征、分类、以及一般企业并购的一般规则作了详细论述，以下本文将着重介绍上市公司收购的程序问题。
依据中国证监会2000年9月28日颁布的《上市公司收购管理办法》中的规定，上市公司收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购，获得对一个上市公司的实际控制权。可见，实务中上市公司收购主要有三种方式：协议收购、要约收购、集中竞价收购，不同的收购方式其程序上有不同的要求。
我国证券法在收购方式采纳了将公司收购分为协议收购与要约收购的二元说。但是实际上，由于我国证券市场的特殊性，在上市公司并购的实务中，协议收购是主要的收购方式，而要约收购则很少见。
作为一种独立的收购方式，依国外法学界的一般观点，上市公司的协议收购是指，收购人于证券场所之外与被收购公司的股东达成股份购买协议以谋求对上市公司控制权的行为。由于协议收购是仅在收购人与目标公司少数大额股东之间的行为，而将大多数中小股东排除在外，这就导致了大多数中小股东在并购中容易陷于被动的局面，难于贯彻公平原则，而且很难监管。正是基于此，许多国家都不支持协议收购的方式，即使在证券市场发达、监管措施较完备的国家，如美国、英国、澳大利亚等，也只是通过判例确定了一些规则，在成文法中是没有关于协议收购的规定的。
我国的协议收购制度与国外比较而言有其特殊性。
首先，依据我国证券法第78条规定“上市公司收购可采取要约收购或者协议收购的方式。”由此可见，我国证券法以明文的方式确定了协议收购具有与要约收购比肩的地位。
其次，我国证券法没有对协议收购的概念作出明确的解释，也没有对协议收购的适用范围作出明确的界定。这是有原因的：与国外证券市场不同，我国上市公司的股票被分为流通股与非流通股，国家股、法人股暂不参与流通。正是在这种背景下，《证券法》认可了协议收购的方式，也因此导致了我国的协议收购在含义及适用范围上具有特殊性。
依照法学界的一般观点，我国的协议收购是指，收购人与公司股票的特定持有人依照个别签署的协议或股份转让协议，取得他人非上市股票的收购行为。协议收购作为与要约收购相并列的一种收购方式，仅适用于国家股、法人股这些不能上市流通的股票。收购人是无法通过与流通股股东签订转让协议来获取上市股票的。因为从证券法第33条“经依法核准的上市交易的证券、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易”的规定看来，这实际上确定了上市证券场内交易的原则，从而间接排除了协议收购流通股的可能性。从其适用范围中可见，《证券法》中关于协议收购的规定是针对国家股、法人股的转让而作出的阶段性规范，虽然在目前的状况下对盘活资产存量优化资本结构有十分积极的意义，但是协议转让因为信息披露、内幕交易等问题，一直被市场诟病；而且随着我国证券市场的发展及国家股、法人股流通限制的取消，协议收购将失去其存在的基础。
然而，由于目前我国上市公司中的国家股与法人股均未上市流通，一般只能采取协议方式收购，而且其在上市公司股份总额中所占比例较大，往往只有收购国家股或法人股才能达到控股目的，加上其收购成本远远低于要约收购，所以，目前我国上市公司收购的实践中，对非流通股一般采取协议收购方式进行收购。
在中国上市公司的收购活动中，历经11年的股市发展，真正通过公开要约方式成功完成上市公司收购——即完全依赖公开要约收购来获得一家上市公司的控股权——的案例还从未出现过。实践中发生的大量上市公司收购案例，全部都是以协议收购的方式进行的。据相关资料显示，2002年度上市公司共披露166起控制权转移的并购事项，其中涉及国家股的公司控制权转移的130起，涉及法人股的公司控制权转移的35起。由此看出，上市公司收购主要是通过协议转让国有股和法人股来实现的，在国家股、法人股不能上市流通的市场环境下，协议收购已成为取得上市公司控制权的主要手段。
如前所述，一方面在我国目前的条件下，协议收购仍然是我国上市公司收购主要的收购形式；另一方面，协议收购有存在信息不公开、难于监管、容易损害目标公司少数股东的利益等诸多弊病，因此协议收购必须严格依据法律规定的程序进行。
依据我国《股票交易暂行条例》、《中华人民共和国证券法》、《上市公司收购管理办法》等相关法律的规定：收购人以协议转让方式收购上市公司的，应该在与上市公司股东达成协议后，通知上市公司，根据持股的比例，作出不同形式的信息披露，并申请股票停牌。若涉及的股权变动须取得主管部门批准的，应当获得批准。交易双方可以将拟转让股份的托管并存放收购资金，这样可以在很大程度上避免履行协议的风险。对于涉及触发要约收购义务的，应当依法履行要约收购义务，符合《上市公司收购管理办法》规定的豁免情形的，可以进行要约豁免申请或备案。
二、协议收购的具体程序
1．收购双方协商收购事宜
尽管收购协议的当事人是收购方以及目标公司的股东。但是通常情况下，收购方进行收购之前会与目标公司董事会提出收购意向，双方就收购事项进行磋商和谈判，最终就收购事宜达成一致意见。在大多数情况下，这些工作是在收购方与目标公司之间秘密进行的。所以协议收购一般都是善意收购。
关于收购协议内容的协商和谈判的注意事项，参见本书关于非上市企业并购的兼并协议部分内容。
2．征得被收购股权所有人或其代表的同意，以及向有关主管部门申请批准转让
依据《上市公司收购管理办法》第16条的规定，涉及国家授权机构持有的股份的转让，或者须经行政审批方可进行的股份转让的，协议收购相关当事人应当在获得有关主管部门批准后，方可履行收购协议。
所以，如果股权转让协议涉及国家股或者（国有法人股），必须向相应的国有资产管理部门提出报告，申请批准。另外有些特殊股份的转让还必须征得有关主管部门的批准。例如，在转让股份为外资股的情况下，必须获得外资管理部门的批准；如果上市公司为金融类公司，那么还必须获得中国人们银行总行的批准。如果出让的股份为非国有性质，那么股份持有人即为其所有人，只需征得持股股东的同意即可。
3．收购方与拟被收购的股权人签订收购协议
股权转让协议是上市公司收购中最重要的法律文件，协议双方当事人应当在协议中约定收购股份的数量、价格和履行方式、期限、双方的权利义务。股权收购协议实行的是有限的意思自治原则，即协议双方只能在证券法律规范允许的范围内进行自由的协商。如果双方的协议内容超出了有关证券法的强制性内容，那么这些条款是无效的。我国法律对于上市公司协议收购的限制性规定包括：
（1）在上市公司的收购中，如果已经采取了要约收购方式进行收购，收购人在收购要约期限内，不能采取协议收购的方式进行收购。这是收购要约法律效力的必然要求。否则，一方面收购人对广大股民发出收购要约，同时又和控股股东进行协议收购的话，则很可能损害到中小股东的利益。这是股东权一律平等的要求。
（2）发起人所持的股份在公司成立后3年内不得转让。股份一经发行，原则是可以自由转让的，但是法律对发起人自由转让其持有的股份的期限，是为了维持公司财产的稳定，同时避免发起人利用手中掌握的信息，进行内幕交易，损害其他股东和公司的利益。
（3）以协议收购方式进行上市公司收购，相关当事人应当委托证券登记结算机构临时保管拟转让的股票，并将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行账户。这就是法律对于股权收购协议中关于协议涉及的股份和对价的支付方式的强制性要求。
（4）通过协议收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤销的，属于公司合并，被撤销公司的原有股票由收购人依法更换。
（5）与要约收购一样，在上市公司协议收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让。这也是为了防止内幕交易，维护证券市场的稳定、保护中小股东和公司的利益而设定的。
4．收购方以及目标公司必须履行的法定报告、公告义务
收购方以及目标公司在协议收购股权的过程中，双方签订收购协议以后必须履行法定的报告、公告义务，这实际上是信息披露制度在协议收购程序的要求。信息披露制度是证券法的一项基本制度。它始于1845年英国公司法关于公司章程的公开以及招股章程所载内容披露的规定，其目的在于使投资者在购买股票之前能充分了解发行公司的有关信息，然后自行决定是否购买。英国公司法中的公开制度被美国1933年证券法和1934年证券交易法采纳，目前已被各国接纳为证券法的一项基本原则，该原则在体现为与上市公司收购有关的重要信息均应充分披露，使面临收购的目标公司股东能够自行作出有根据的决定。因为只有这样，才能切实消除上市公司收购中的信息垄断，防止内幕交易和证券欺诈行为的发生，从而真正保护所有投资者的合法权益。
（1）收购方应当依法履行相应的报告、公告义务
收购方依法履行相应的报告、公告义务实际上是信息披露制度中关于收购协议和收购意图的披露。收购者收购要约的具体内容和收购意图是目标公司股东作出投资判断（保有或卖出股份）的主要依据，因此，为保护广大股东的合法权益，防止有关人士利用内幕信息从事股权交易，各国的上市公司收购立法都对此做出了相当严格的规定。这也是保障股东平等待遇原则得以贯彻的基本前提。我国对此也有相应的立法规定。
依据《中华人民共和国证券法》第89条规定：“以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告；在未作出公告前不得履行收购协议。”
这一点在《上市公司收购管理办法》第12条有更为详细的规定，以协议收购方式进行上市公司收购的，必须做的以下几点：
1）收购人在提出股份转让申请的次日，应当就转让协议事宜以及接受委托的证券公司名称做出公告，并通知该上市公司；
2）收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书；
3）收购人应当同时将上市公司收购报告书抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司；
4）收购人还应当就上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。
参照《中华人民共和国证券法》第82条关于要约收购中收购人的上市公司收购报告书的披露内容的规定，在协议收购中，收购人有关证券监管机构报送、抄送的上市公司收购报告书，应当载明下列事项：（一）收购人的名称、住所；（二）收购人关于收购的决定；（三）被收购的上市公司名称；（四）收购目的；（五）收购股份的详细名称和预定收购的股份数额；（六）收购的期限、收购的价格；（七）收购所需资金额及资金保证；（八）报送上市公司收购报告书时所持有被收购公司股份数占该公司已发行的股份总数的比例。
（2）目标公司的公告义务
这实际上是信息披露制度要求目标公司董事会对收购所持意见及理由进行披露。在上市公司收购中，虽然收购实际上是收购者与目标公司股东之间的股份交易，与目标公司的董事无关，但由于上市公司收购会导致目标公司控制权的转移，而控制权转移的后果则往往意味公司经营者的更换和公司经营策略的变化，这对目标公司原经营者的利益、目标公司股东的利益都至关紧要。实践中目标公司的董事为了维护自己的或公司的利益，常常利用自己经营公司的权力促成收购或采取各种措施来挫败收购，无论是哪一种情况都直接关系到目标公司股东的合法权益。而且目标公司股东在决定是否接受收购要约之际，目标公司经营者的态度，往往是一项重要的参考。因此，信息披露制度要求目标公司董事会公开其对收购所持的意见和理由，这是防止董事会成员谋取私利的一种有效措施，也是对董事会成员的一种强有力的监督方式。
目标公司依据《上市公司收购管理办法》第15条的规定要做到以下几点：
1）被收购公司收到收购人的通知后，其董事会应当及时就收购可能对公司产生的影响发表意见，并附上理由；意见书中必须注明董事会是否与收购者就此次协议收购或行使目标公司表决权事项达成任何合意或谅解等情况；持有目标公司股份的董事是否应此次收购而计划售出或不售出其股份。
2）独立董事在参与形成董事会意见的同时还应当单独发表意见；
3）被收购公司董事会认为有必要的，可以为公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见。
4）被收购公司董事会意见、独立董事意见和专业机构意见应当一并予以公告。
江苏省实施《中华人民共和国教师法》办法修正
江苏省人大常委会
江苏省实施《中华人民共和国教师法》办法
（１９９６年１０月１８日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过根据２００４年４月１６日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国教师法〉办法》的决定修正）
第一条 为了保障教师的合法权益，加强教师队伍建设，促进我省教育事业发展，根据《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）和国家有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的幼儿园、普通中小学校、中等职业学校（包括职业中学、中等专业学校、技工学校）、特殊教育学校、工读学校、普通高等学校、成人初等中等高等学校和其他教育机构（包括少年宫、教研室、电化教育机构等）专门从事教育教学工作的教师。
学校和其他教育机构的教育教学辅助人员、其他类型学校的教师和教育教学辅助人员，可以根据实际情况参照本办法执行。
第三条 地方各级人民政府应当加强对教育工作的领导，采取措施，提高教师的思想政治素质和业务水平，改善教师的工作条件和生活条件，保障教师依法享有的各项权利。
其他国家机关、社会团体、企业事业单位和全体公民应当关心、尊重教师，维护教师的合法权益，形成尊师重教的良好社会风尚。
第四条 省教育行政部门主管全省的教师工作，市、县（市、区）教育行政部门主管本行政区域内所属学校的教师工作。
地方各级人民政府的有关部门，在各自职权范围内，负责有关的教师工作。
学校和其他教育机构根据国家和省有关规定，自主进行教师管理工作。
第五条 学校和其他教育机构应当建立健全教职工代表大会或者教职工大会制度，保障教师参与本单位民主管理和民主监督。
第六条 各级教育行政部门和有关部门应当提高教育投资效益，合理调整学校规模和布局，严格按规定标准配备教师。
第七条 教师应当模范地遵守《教师法》和其他法律、法规。忠诚于人民的教育事业，加强职业道德修养，不断提高教书育人的能力。
教育应当以良好的思想品德和言行教育影响学生，关心、爱护、尊重学生，保护学生合法权益不受侵犯，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展。
第八条 在本省行政区域内从事教育教学工作，必须依法取得教师资格。教师资格应当具备的条件、教师资格考试办法等根据《教师法》、《教师资格条例》的规定执行。教师资格由教育行政部门认定或者组织有关部门认定。
技工学校的教师资格由劳动行政部门审核，教育行政部门认定并颁发资格证书。
第九条 学校和其他教育机构不得聘任未取得教师资格的人员专门从事教育教学工作。
第十条 取得教师资格的人员首次任教时，必须有一年的试用期。
第十一条 学校及其他教育机构的教师实行职务聘任制。未取得教师资格的人员，不得参加教师职务评审和聘任。教师职务的评审及聘任办法，按照国家有关规定执行。
第十二条 县级以上地方各级人民政府应当根据教育事业发展的需要，全面规划和建设好师范院校、教师进修院校，增加对师范教育的投入，改善办学条件，使其达到国家规定的办学标准。
第十三条 师范院校必须坚持正确的办学方向，以培养和培训师资为主要职责，加强敬业精神和师德教育，突出师范职业素质训练，提高教育质量。
非师范高等院校应当根据我省教师队伍建设的需要，承担部分师资培养、培训任务。
第十四条 鼓励优秀初高中毕业生报考师范类专业，师范类专业学生按照国家规定享受专业奖学金。
享受师范专业奖学金的毕业生在教师岗位的服务期应不低于五年（不含试用期）；服务期未满的，不得调离教师岗位。
第十五条 未经县级以上教育行政部门批准，任何单位不得抽调中小学教师到非教育部门工作。
第十六条 地方各级人民政府和教育行政部门应当有计划地提高教师的学历层次，逐步提高教师任职学历标准。
教师应当通过多种形式的学习提高自己的学历和教育教学能力。
第十七条 各级教育行政部门、有关部门和学校应当制定教师培训规划，有计划地组织教师培训，并在编制和经
费等方面为教师培训提供保障。
中小学教师应当按规定参加培训、进修并取得继续教育证书。
第十八条 教师经组织安排参加培训、进修的，其职务评聘、工资晋升、住房分配等与其他教师享受同等待遇。
第十九条 对普通中小学教师的教育教学工作应当进行考核，考核办法按照分级办学、分级管理的原则由教育行政部门根据国家和省有关考核规定制定，具体考核工作由学校负责。乡（镇）办的学校可以由乡（镇）教育管理机构统一组织。
高等学校对教师的考核办法由学校制定，考核工作由学校组织。
部门、企业和其他社会力量所办学校对教师的考核，可以根据教育行政部门的考核办法制定具体考核措施。
第二十条 为了保证教师有一定时间总结教学经验，开展学术交流和研究，中小学特级教师和有条件的高等学校教学任务较重的副教授以上的教师，实行学术休假制度。
第二十一条 地方各级人民政府和教育行政部门可以设立教师教学科研专项经费，用于鼓励和扶持教师开展教学科研和出版有关教学方面的学术著作。
第二十二条 地方各级人民政府必须保障教师工资按月足额发放。教师平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并随着经济的增长逐步提高。
第二十三条 各级财政部门对教师工资应当足额预算，及时拨付。
贫困地区农村公办教师的工资和民办教师工资的国家补助部分，乡级财政确实无力支付的，由县级财政补助。
第二十四条 企业和其他社会力量所办学校的教师工资，由举办者参照国家和省统一的教师工资政策，自行确定并予以保障。
第二十五条 中小学教师和中等职业学校教师依法享受教龄津贴，并计入退休金基数。随着经济的发展，应当逐步提高班主任津贴、特殊教育补贴、特级教师津贴，具体办法由省人事部门会同有关部门制定。作出突出贡献的教师按照国家规定，享受政府特殊津贴。
第二十六条 凡到建制镇以下（不含建制镇）农村中小学、成人学校从事教育教学工作的中专以上（含中专）毕业生，可以直接享受定级工资，并按照规定上浮一档职务工资，连续在乡村学校任教满八年的，可以再上浮一档职务工资。上浮的职务工资作为乡村教师岗位津贴。终身在乡村任教的，第一次上浮的一档职务工资可计入离退休金基数。
在城市和县政府所在地的镇从事教育教学工作的教师到农村任教的，享受前款规定的待遇。
第二十七条 取得中级以上职称的教师，其农村户口的配偶和未成年子女可以转为城镇户口，并按照国家和省有关规定办理。有关部门应当为其配偶和子女的就业提供方便。
第二十八条 地方各级人民政府应当把教师住房建设纳入城乡建设规划，加大教师住房建设的资金投入，使教师家庭人均居住面积和住房成套率超过当地居民住房的平均水平。
住宅小区配套建设中小学校和幼儿园时，应当按照小区住房总套数的一定比例配套建设相应的教师住房，以成本价出售给教师居住。
各有关部门对教师住房建设应当在土地划拨、物资供应、资金安排、费用减免等方面按照规定给予优先、优惠。
第二十九条 教师住房建设享受国家安居工程和经济适用房的各项优惠政策。国家安居工程住房在同等条件下以成本价优先出售给教师和离退休教师中的住房困难户。
房地产企业开发建设教师住房的，享受国家安居工程和经济适用房的优惠政策，以成本价向教师出售住房。
各单位出售或者出租住房时，在同等条件下应当优先出售或者出租给配偶是教师的职工。
第三十条 农村教师自建住房的，有关部门应当在土地使用、建筑材料等方面按有关规定予以照顾，有条件的地区和学校可以补贴部分建房经费。
第三十一条 地方各级人民政府应当为教师提供基本医疗保障，具体办法按照国家和省有关职工医疗保障制度改革的规定执行。
教育行政部门、有关部门或者学校每三年至少组织教师进行一次健康体格检查，所需经费由地方人民政府、办学部门或者举办者予以解决。
对中小学特级教师、荣获国家或者省（部）有突出贡献的专家称号的教师、荣获全国劳动模范称号的教师等提供医疗保健照顾。
第三十二条 教龄满三十年的教师或者教龄满二十五年实行五十五周岁退休的女教师，其退休金可以补足到本人退休前原工资的百分之百。
第三十三条 民办教师待遇由各级人民政府和有关部门按照国家和省有关规定执行。
第三十四条 地方各级人民政府或者有关部门对在教育教学工作中作出显著成绩的教师和在尊师重教工作中作出突出贡献的单位、个人给予表彰和奖励。
第三十五条 教师不履行《教师法》规定的义务，违反教师职业道德，由所在学校或者教育行政部门给予批评教育，情节严重的给予行政处分。
第三十六条 违反本办法第九条 规定，学校聘任未取得教师资格的人员任教的，由教育行政部门或者有关部门责
令改正；情节严重的，对学校负责人给予行政处分。
第三十七条 违反本办法第十四条 第二款规定，享受师范专业奖学金的毕业生在服务期内擅自离开教师岗位的，由教育行政部门或者有关部门向本人或者用人单位追回教育培养费。
第三十八条 违反本办法第十五条 规定，未经批准擅自抽调中小学教师到非教育部门工作的，由其上级部门责令改正；情节严重的，对学校负责人或者用人单位负责人给予行政处分。
第三十九条 违反本办法第二十二条 、第二十三条 、第二十四条 、第三十一条 规定的，由上级人民政府或者上级有关部门责令限期改正；情节严重的，对直接责任人给予行政处分。
第四十条 本办法自１９９７年１月１日起施行。
