我国风险投资业的法律障碍及立法建议
赵立明
（400031 重庆市沙坪坝区西南政法大学2003级硕士研究生）
内容提要：我国风险投资业的法律环境缺陷明显，许多相关的法律规定已经严重阻碍了风险投资业的发展，为了促进我国风险投资业的不断壮大，必须首先完善法律法规，从制度层面提供良好的运作基础。本文以我国的法律条文为对象，着重分析了阻碍风险投资业发展的一些规定，并提出了相对应的立法建议。
关 键 词：风险投资 法律障碍 立法建议
风险投资作为一种特殊的投融资活动，要求具有良好的政策法律环境，发达国家的普遍做法是加强风险投资业发展的法律体系建设，以保证其发展环境的稳定性与优良性。我国风险投资尚处于萌芽状态，且由于相关法律环境的滞后，使得风险投资在高科技产业化过程中的作用举步维艰。因此，明确我国风险投资业所面临的法律障碍并加以清除，已是当务之急。
风险投资业一般以风险投资人为中枢，一方面吸收资金以形成风险基金，另一方面评估技术项目，向合适的风险企业注资。典型的风险资本的运作程序包括风险基金的筹集和组织，风险基金的投放和管理，风险基金的退出。所以，构成风险投资业的基本要素包括：风险基金投资人；风险投资人或称风险投资公司；风险企业；资本市场。与此相对应，我们将风险投资业在我国遇到的法律问题分为四类：
一、 关于风险基金投资人的法律问题
（一）法律障碍
1、在发达国家，相当一部分的风险基金是由个人提供的，但在我国，居民储蓄却无渠道流向风险投资业。其中的关键因素是，现存的法律框架中缺乏个人资金如何向风险投资公司注入的明确法律规定。
2、在美国，一半以上的基金来源于养老金，保险金和银行资金。但我国目前的法律禁止风险基金向上述渠道筹集。如《保险法》第104条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”；再如《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资”“不得向非银行的金融机构和企业投资”；此外，我国的养老基金条例也禁止养老基金参与风险较大的投资。
（二）立法建议
1、增设个人投资法，使个人资金流向风险基金合法化，以便壮大风险资本的源泉，增加我国居民的投资渠道，改变政府为主的局面，提高风险投资公司的治理水平。
2、我国的养老基金，保险公司和商业银行等是，目前最有实力参与风险投资的机构投资者。它们参与风险投资基金的相关活动，可以通过法律上的设计和加强监管来规避关联交易和其他违法乱纪行为。比如在法律上，可以通过组织分力、职能分离、资产分离等途径来实现。因此，在立法指导思想上，必须有所突破，适当放宽这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资（比如允许其一定比例的资金参与风险投资，同时规定投资只能通过高新技术产业投资基金的形式间接进行等）。这样做既可以满足养老基金、保险费用的长期保值增值和商业银行增强自身生存能力与长远发展的需要，同时又能解决我国目前面临的风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模普遍偏小的现实难题
二、关于风险投资公司的法律问题
（一）法律障碍
1、组织形式。《公司法》第2条规定：“本法所称公司，是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。这一条规定了我国的公司仅有两种形式，即有限责任公司和股份有限公司，而目前在国际上已经被证明为最有效的风险投资形式是有限合伙公司。
2、股东人数和认购股份。《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2个以上50个以下的股东出资设立”。这里对股东人数规定了上限，而50个股东的上限显然不足以为风险投资筹集大量的风险投资基金。另外，《公司法》第83条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集”。在国外，发起设立风险投资公司的大多为专业人才，主要是为风险投资公司提供专业化管理，并不是，也不可能是风险投资基金的主要提供者，《公司法》对于发起人应认购的股份比例规定过高。
3、实收资本原则。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”这一规定与风险投资的基本特征明显不符。风险投资需要根据投资对象所处发展阶段及其对资金的需求量来分期投入，因而注册资本金也必须分期到位，不能让资本金长期闲置。
4、对外投资限额。《公司法》第12条第2款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司的利润转增的资本，其增加额不包括在内。”对风险投资而言，这一规定过于僵硬。风险投资公司的全部净资产都将投资于具有高成长潜力的高新技术企业，并还将在适度的范围内运用财务杠杆放大资金规模，增强对科技企业的投资能力，然后从投资成功的企业变现中收回投资实现资本增值。但是按照公司法的这一规定，风险投资公司只能将一半的净资产用于对外投资，其余的则将闲置起来。
5、风险投资退出机制。《公司法》第152条规定,公司上市一要保证公司开业已达3年，并且已经连续3年盈利；二要满足公司注册资本达5000万元。这些条件对于从事高新技术开发，且处于成长期的中小企业就显得非常困难，而且过多的资金会导致资源的浪费和资金效率的降低，甚至会诱使企业造假。
《公司法》第35条第2款规定：“（有限责任公司）股东向股东以外的人
转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不够买该转让的出资，视为同意转让”。这一规定也不适于风险投资，风险投资要求随时变现，限制股权转让势必导致风险投资家错过转让变现获得较高资本收益的机会，此乃风险投资资本家的大忌。
《公司法》第147条规定：“发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让”。这一规定对风险投资公司而言限制太死。如果禁止风险投资公司发起人3年内转让股份，风险投资者就会畏缩不前，不敢投资高风险的高新技术项目。
《公司法》第149条还规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外”。而根据发达国家的习惯做法，风险投资撤出的一个重要方式是按协议由被投资企业对股份进行回购。这不仅有利于创业投资机构保持对科技项目投资的良性循环，而且对于科技企业家增强对企业的控制力也是有益的。
6、合伙企业与合伙人责任。《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”，第8条第12项规定：“（一）有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。而且第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，这使得我国的合伙实际上只限于自然人的合伙，法人不能成为合伙人，于是，合伙难以成为我国风险投资公司可资利用的一种企业形态。
另外，《合伙企业法》第32条规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第19条规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理使用。”这两条的规定使得风险投资基金在中国失去了合法性。
中学教师《专业合格证书》文化专业知识考试考务工作暂行规定
国家教育委员会
中学教师《专业合格证书》文化专业知识考试考务工作暂行规定
1988年5月21日，国家教委
为贯彻《中小学教师考核合格证书试行办法》，搞好全国中学教师《专业合格证书》文化专业知识考试，特制定本规定。
一、机构
1．由国家教育委员会考试管理中心负责全国中学教师《专业合格证书》文化专业知识考试的管理工作，组织命题，制订评分标准、参考答案，进行考务管理监督和考试成绩的抽样统计分析工作。
2．各省、自治区、直辖市教育委员会、教育厅（局）成立事业性的中学教师《专业合格证书》文化专业知识考试机构（或委托现有的考试管理机构负责此项工作），组织考试、评卷，进行考试成绩的统计分析。
二、报名
1．凡按规定可以报考中学教师《专业合格证书》文化专业知识考试的教师（以下简称“考生”）须到指定地点报名。首次报名须交验报考资格证明材料，由考试机构颁发《准考证》。
复考考生凭《准考证》履行报考手续。
2．考试机构对考生按考试科目编排考号，按分科考号顺序编考场。分科考号是考生参加该科该次考试的顺序号。
3．考生要缴纳报名考试费，其标准由各省、自治区、直辖市考试机构决定。
4．考生考试成绩由考试机构通知本人并出具证明。
三、考区、考点、考场设置
1．县（市、区、旗）设考区，考区下设考点，每个考点设若干考场。考场设在县（市、区、旗）人民政府所在地。
2．每个考场考生不超过30名。必须做到单人、单桌、单行。
3．考点应在当地教育行政部门的领导下，组成临时领导小组，设主考、副主考若干名，负责考试工作。
4．每个考场配备监考人员2至3名，并指定1人为组长，负责该考场的考试工作。考场外设置若干游动监考员及其他工作人员。
5．上级考试机构可向考点派监察人员2至3人。监察人员代表上级考试机构执行对考试工作、考场纪律的监督、检查。
四、试卷的印刷、交接和保管
1．承担试卷印刷任务的省必须采取严格的保密措施，严防失密、泄密，保证印刷质量。参加印刷试卷的人员必须思想作风正派，纪律性强，身体健康，当年无直系亲属报考。印卷期间集中食宿，与外界隔离，不回家，不会客，不因私事向外打电话或通讯，不单独行动。
2．试卷印出后，分科分袋密封，封袋上要注明学科名称，注意查对，严防差错。
3．各考点必须有专人负责，按规定日期，两人以上持领取单位介绍信到发放单位指定的地点领取试卷，领取时双方履行交接手续。
4．运送试卷应请公安部门协助，必须专人（两人以上）、专车，途中要注意防雨、防火、防盗、防遗失，做到人不离卷。
5．试题在开考前属国家绝密材料，因此应放在单独设置的保密室内，保管期内由三人以上专门人员日夜值班，并切实做好安全保密工作。
6．试卷启用前，任何人不得以任何借口擅自拆封。如发生泄密事故，必须立即逐级上报，同时采取有效措施防止试题扩散，并迅速查明原因。
7．考试结束后，试卷的护送、保管、交接手续仍按上述办法办理。
五、考试、评卷和通知成绩
1．考试必须在规定时间内进行，不得提前或后延。如遇无法抵御的自然灾害或其他特殊情况，不能按期进行考试，应立即报告国家教委考试管理中心并申请启用副题补考。考试时间由国家教委统一规定。
2．试卷应在考前五分钟由监考人员当众拆封并按顺序发放。考试铃响后方可答题，考试结束铃响后立即停止答题。
3．考生只准带必要的文具，其他物品一律不准带入考场内。草稿纸由考点统一准备和发放。
4．考场内的试卷，任何人不得以任何借口传出场外，不准传抄试题。备用试卷未经批准不得动用。
5．考试结束后，监考人员必须认真清点试卷份数，无误后，将全部试卷（包括监考人员用卷）一律按顺序装订成册。对缺考卷、白卷、监考用卷，应在总分档内分别记载“缺考”、“白卷”和“作废”字样。
6．装订试卷时，监考人员应如实填写考场记录单。违纪、舞弊的取证材料不装入卷本，由考区密封保管。装订后的卷本和违纪舞弊取证材料由考点主考验收。卷本上不得签字盖章或作任何标记。
7．试卷装订用的封皮、密封卷头及密封签由试卷印刷单位供给，统一装入试卷袋内。
8．试卷评阅工作由省、自治区、直辖市考试机构统一组织。
9．评卷单位应成立阅卷领导小组，并吸收有关专家参加，负责领导、组织评卷工作。各科阅卷点可建立评卷、复查、核分、保管、后勤、保卫等小组。
10．在试卷发给评卷组前，应将卷本封皮密封，并编号，考场记录单也要统一封存，待评卷结束后归回卷本。
11．各科在评卷过程中应严格按照评分标准进行评卷。在正式评卷前，要进行试评。
12．登分组人员不得是该科的评卷教师，不得更改评卷结论。
13．评卷、登分均应建立复核验收制度。
14．评卷工作结束后，应将及格以上成绩通知考生本人及其所在学校。不及格成绩不公布。不查卷。
六、违纪的处罚
1．考生必须遵守考场规则。对考试中夹带、交换答案、找人代考、抄袭他人答案或有意将自己的答案让他人抄袭（包括雷同卷）或者带走试卷的，给予单科成绩作废，取消当年考试资格的处理，情节严重的要通报其所在单位，给予行政处分。
2．考务工作人员要模范遵守考试纪律和保密规定，不得以任何形式营私舞弊，对偷换、涂改考生试卷；故意放松考试纪律；指使、纵容或者伙同他人舞弊的；在评卷中擅自更改评分标准、故意超标准给分或者多积分的，撤消考务人员工作职务或者取消考务工作人员的资格，视情节轻重给予行政处分或行政处罚。
3．对出现严重舞弊行为的地方，要追究其领导责任，有组织的舞弊行为要对主要负责人给予撤职以上的处分。
七、附则
1．本规定适用于笔试。
2．本规定由国家教育委员会考试管理中心负责解释。
3．各省、自治区、直辖市可根据本规定制订实施细则，并报国家教委考试管理中心备案。
4．有关考场规则、监考人员守则，见本规定的附件一、附件二。
附件一：考场规则
一、考生进入考场，不得携带任何书籍、报纸和纸张。只准带必要的文具，如钢笔、圆珠笔、铅笔、圆规、三角板等。其他特殊需要的文具、器具、物品，考前通知。
二、考生在每科考前15分钟凭准考证进入考场，对号入座，并将准考证放在课桌左上角，以便查对。考试铃响后，方可开始答题。
三、考生迟到30分钟不得入场，考试30分钟后才准交卷出场。
四、考生对试题有疑问时，不得向监考人员询问；如遇试卷分发错误或字迹模糊等问题，可举手询问。
五、答题一律用蓝、黑色钢笔或圆珠笔书写，卷面字迹要工整、清楚。用其他颜色笔书写的试卷和将答题书写在草稿纸上的，一律无效。
六、除在试卷规定的地方填写姓名和准考证号、分科考号外，不得作其他任何标记。
七、考生在考场内必须保持安静，不准吸烟。交卷后，不得在考场附近逗留、谈论。
八、考试终了时间一到，应立即停止答卷，并起立接受监考人员收回试卷。不准把试卷和草稿纸带走，带走者以舞弊或扰乱考场秩序处理。
九、考生必须严格遵守考场纪律，答卷时不准交头接耳、左顾右盼，不准偷看他人答案，违者该科试卷作废。
十、考生在考场有抄袭他人答案、夹带、换卷或冒名顶替等舞弊行为的，取消当年考试资格，并通知其所在单位。情节严重的应通报批评或给予必要的行政处分。
附件二：监考守则
一、监考人员要认真做好考场的监督、检查工作。既要严肃认真地维护考场纪律，又要态度和蔼热情地关怀应考教师。
二、考前，考点负责人应组织监考人员熟悉有关规定，监考人员要对自己分管的考场进行布置和检查。
三、每科开考前30分钟，监考人员应到考点负责人处报到。考前15分钟，一人组织考生入场，逐个检查考生的准考证号、分科考号和试卷号是否一致，应考者与照片是否相符，宣读《考场规则》；另一人到考点办公室领取试卷，并径直送考场。
四、考前5分钟，当众启封试卷，核对试题种类、数量及附件有无差错，然后按顺序发卷。
五、考试终了前15分钟，监考人员可提醒考生注意。终了时间一到，按顺序依次收集试卷，并按要求装订成册，进行密封。要如实准确地填写考场记录，送交考点负责人验收。
六、监考人员对试题的内容不作任何解释，但对试卷印刷不清的询问应予当众答复。
七、监考人员发现有违纪行为者，要由两名以上监考人员共同取证，如实填写《考场记录单》。
八、监考人员在考场内不准吸烟、阅读书报，不准谈笑，不准抄题、作题，不得将试卷传出考场。
九、监考人员有权制止非本考场的监考人员以及其他无关人员进入考场。
十、监考人员要模范遵守考场纪律，不得以任何形式营私舞弊。有监守自盗、营私舞弊行为者，要按党纪、政纪或国法惩处。
