曲靖市古树名木保护管理办法
云南省曲靖市人民政府
曲靖市人民政府公告第48号
《曲靖市古树名木保护管理办法》经2010年4月7日曲靖市第三届人民政府第十四次常务会议通过，现予公布，自2010年6月1日起施行。
二○一○年四月七日
曲靖市古树名木保护管理办法
第一条 为加强全市古树名木保护管理工作，促进经济、社会和环境协调发展，根据《中华人民共和国森林法》、《城市绿化条例》、《城市古树名木保护管理办法》、《云南省曲靖城市管理条例》、《云南省珍贵树种保护条例》等法律、法规和规章的规定，结合曲靖市实际，制定本办法。
第二条曲靖市行政区域内的古树名木及古树后续资源的保护管理适用本办法。
第三条本办法所称古树是指树龄在100年以上的树木。所称名木，是指树种珍贵、稀有的，或者具有重要历史、文化、科研价值和纪念意义的树木。所称古树后续资源，是指树龄在80年以上100年以下有保护价值的树木。
第四条 市林业和园林绿化行政主管部门（以下统称市古树名木行政主管部门）按照市人民政府规定的职责，负责全市古树名木及古树后续资源的保护管理工作。市林业行政主管部门负责城市规划区外古树名木及古树后续资源保护管理，市园林绿化行政主管部门负责城市规划区内古树名木及古树后续资源保护管理工作。
规划、环保、旅游等有关部门根据各自职责，协同做好古树名木及古树后续资源保护管理的有关工作。
各县（市）区古树名木行政主管部门负责本行政区域内古树名木及古树后续资源的保护管理工作。
第五条 古树名木及古树后续资源保护管理工作实行主管部门专业保护和责任人日常养护相结合的原则。
第六条古树名木及古树后续资源按下列规定实行分级保护：
（一）名木及树龄在300 年以上的古树实行一级保护。
（二）树龄在100 年以上300 年以下的古树实行二级保护。
（三）古树后续资源实行三级保护。
二级古树及古树后续资源由市人民政府确认公布并报省古树名木行政主管部门备案，一级古树名木报省人民政府确认公布。
第七条 市、县（市）区古树名木主管部门应当至少每5年组织1次古树名木及古树后续资源普查，根据普查建档技术规定进行调查登记、鉴定分级、建立档案。市人民政府应当将古树名木及古树后续资源普查情况向社会公布。
第八条 市、县（市）区级人民政府应当将古树名木及古树后续资源保护管理专项经费列入本级财政年度预算，用于对古树名木及古树后续资源的专业养护、保护设施的修建维护。鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树名木及古树后续资源的养护。
第九条市、县（市）区级人民政府应当加强对古树名木及古树后续资源保护管理的科学研究，推广应用科研成果，宣传普及保护知识，提高保护管理水平。
第十条 任何单位和个人都有保护古树名木及古树后续资源的义务，有权制止或者举报损害古树名木及古树后续资源的行为。市、县（市）区人民政府对保护古树名木及古树后续资源成绩突出的单位和个人给予表彰、奖励。
第十一条 古树名木及古树后续资源的日常养护实行责任制管理，古树名木主管部门应当按照下列规定确定日常养护责任人：
（一）机关、团体、部队、企业、事业单位和园林、风景名胜区、林场、寺庙用地范围内的古树名木及古树后续资源，由所在单位养护。
（二）铁路、公路、航道、河道用地范围内的古树名木及古树后续资源，分别由铁路、公路、航道、河道管理部门养护。
（三）居住小区、居民庭院内属个人所有的古树名木及古树后续资源，由个人养护；不属于个人所有的，由物业管理单位或者街道办事处、乡（镇）人民政府指定专人养护。
（四）城镇道路、街巷、公共绿地的古树名木及古树后续资源，由城镇绿化养护单位养护。
（五）农村集体所有土地上属个人所有的古树名木及古树后续资源，由个人养护；不属于个人所有的，由村委会指定专人养护。
（六）古树名木及古树后续资源因权属不明发生养护责任争议时，由市古树名木行政主管部门指定养护责任人。
第十二条 市、县（市）区古树名木行政主管部门应当与养护责任人签订养护责任书，明确养护责任。养护责任人发生变更的，应当办理养护责任转移手续，并重新签订养护责任书。
第十三条市、县（市）区古树名木行政主管部门应当会同有关部门，按下列规定划定古树名木及古树后续资源保护范围，并设置相应的保护设施：
（一）古树名木的保护范围不小于树冠垂直投影外5 米。
（二）古树后续资源的保护范围不小于树冠垂直投影外3米。
第十四条禁止下列损害、破坏古树名木、古树后续资源及其附属设施的行为：
（一）在划定的保护范围内修建建筑物或构筑物、挖坑取土、敷设管线、硬化地面、堆放杂物、使用明火、倾倒或排放有毒有害废渣废液废气。
（二）挖根折枝、攀树摘果、剥损树皮。
（三）借用树干作支撑物、固定物，或在树上刻划、敲钉、悬挂物品、缠绕绳索、架设电线。
（四）擅自移动或者破坏标志牌。
（五）损坏古树名木及古树后续资源的支撑、围栏、避雷针、排水沟等有关保护设施。
（六）其他损害和破坏古树名木、古树后续资源及其附属设施的行为。
第十五条 禁止砍伐、转让、买卖和未经批准移植古树名木及古树后续资源。
第十六条 因省级以上重点工程项目或者大型基础设施建设，确需移植古树名木及古树后续资源的，应当按照下列规定报经批准：
（一）移植古树后续资源的，应当经市古树名木行政主管部门批准，报市人民政府备案。
（二）移植二级保护古树的，应当经市古树名木行政主管部门审查同意，报市人民政府批准。
（三）移植名木和一级保护古树的，应当经市人民政府审查同意，报省人民政府批准。
第十七条 申请移植古树名木及古树后续资源应当向市古树名木行政主管部门提交下列材料：
（一）申请书。
（二）建设项目批准文件。
（三）移植方案。
（四）移植补偿协议。
市古树名木行政主管部门对移植申请进行审查时，必须就移植方案的可行性组织召开专家论证会或听证会，并在法定期限内作出批准决定或报请本级、上级人民政府批准；不予批准的，应当书面告知申请人并说明理由。
第十八条 古树名木及古树后续资源的移植和移植后5年内的养护，应当由具有相应专业资质的绿化养护单位进行。移植费用及移植后5年内的养护费用，由申请移植的单位或个人承担。
第十九条 新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木及古树后续资源生长的，建设单位应当提出并采取避让和保护措施。城市规划、建设行政主管部门在办理有关手续时，应当征得市古树名木行政主管部门的同意。
第二十条 生产、生活设施等产生的废水、废气、废渣等影响、危害古树名木及古树后续资源生长的，有关单位和个人必须按照市古树名木行政主管部门和市环境保护行政主管部门的要求，在限期内采取措施，消除影响和危害。
第二十一条 古树名木行政主管部门应当组织专业人员，从事古树名木及古树后续资源的治理、复壮和抢救工作，并按下列规定对古树名木及古树后续资源进行定期检查、保护和管理：
（一）名木和一级保护古树每6个月一次。
（二）二级保护古树每12个月一次。
（三）古树后续资源每2年一次。
第二十二条 市古树名木行政主管部门应当根据古树名木及古树后续资源的养护需要，制定养护技术标准，并无偿向养护责任人提供必要的技术指导和服务。
第二十三条 养护责任人应当按照养护技术标准对古树名木及古树后续资源进行养护，发现古树名木及古树后续资源有受害或生长异常情况的，应及时向县级古树名木行政主管部门报告。古树名木及古树后续资源的日常养护费用由养护责任人承担。县级古树名木行政主管部门根据古树名木的保护价值给予养护责任人适当的养护费用补助。
第二十四条 古树名木及古树后续资源死亡的，养护责任人应当及时向县级古树名木行政主管部门报告，经核实、查明原因并明确责任后，上报市古树名木行政主管部门核准，予以注销。古树名木及古树后续资源死亡未经市古树名木行政主管部门核准注销的，不得擅自处理。
第二十五条 违反本办法规定的，由古树名木行政主管部门依据《城市绿化条例》、《云南省珍贵树种保护条例》、《云南省曲靖城市管理条例》的有关规定依法处理。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 古树名木和古树后续资源损伤或死亡的赔偿标准，由市古树名木行政主管部门组织鉴定评估后确定。
第二十七条 市古树名木行政主管部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 本办法由曲靖市人民政府负责解释。
第二十九条 本办法自2010年6月1日起施行。
《合同法》第80条关于债权转让之我见
王 晶①
（东北财经大学 ，辽宁 大连 116023）
[摘要] 我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”这一条款即是我国当前法律对债权转让制度的具体法律规定。但对于此规定，在司法实践中产生了不同的认识和适用。笔者通过本文对此条规定加以剖析，对我国的债权转让制度提出自己的浅薄认识，以期在司法实践中使债权转让制度能够更合理的实施，发挥其真正的价值。
[关键词] 债权转让；生效要件；通知
一 债权转让
债权是对于特定之人，请求为特定行为(作为或不作为)之权利，即 (债权人)对于他方(债务人)，有请求其为一定行为之权利，而他方负有为之之义务。[1]债权转让是指债权人将其债权移转于债务人以外的第三人，此时债权人即为出让人，第三人为受让人。[2]其法律特征如下：第一、债权转让是指在不改变原债权内容的前提下，由原债权人将权利转让给第三人。出让权利的主体是债权人；第二、债权转让的内容是债权人对债务人享有的债权权利；第三、债权转让，受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人。而权利相对义务的承载主体是原债务人；第四、债权转让成立，原债权债务人的权利义务关系解除，而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关系成立并生效，债务人对受让人履行债务。
二 我国现行法律关于债权转让的规定
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（《民法通则》）第91条规定：“合同一方将合同权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”
《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”诚然《民法通则》对于合同权利转让问题的规定在当时来说是进步的，但到了如今，已不适宜。市场经济强调的是契约自由，尊重人们的自由意志。现行《合同法》的规定既尊重了债权人处分债权的自由，体现了保护和尊重债权人的权利、鼓励交易的原则，符合市场经济规律；也从维护债务人利益出发对债权人转让债权的权利作出适当的限制，“通知”债务人可避免因债务人对合同债权转让不知情而遭受的损害，是科学和合理的。
三 对于我国法律规定的债权转让的认识
（一） 对债权转让“生效”的认识
《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”
1 关于何时生效及生效的要件
债权转让的生效时间是指转让合同成立后，合同权利从何时开始由债权人移转于受让人。根据我国《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不生效力。”对此规定，有人理解为我国《合同法》对债权转让采用‘通知到达生效’原则，也就是对已成立的债权转让协议，债权人未将债权转让的事实通知债务人的，因缺乏法定的生效要件而未生效。也有观点认为，根据法条的字面意思，规定的是“未经通知，对债务人不生效力”，而不是转让合同不生效。这两种理解，即对债务人生效和使转让合同生效，两者产生的法律效果是完全不同的。
合同是否成立，取决于当事人的主观意志，体现的是双方自愿的原则。债权转让协议的当事人，只有债权人（转让人）与受让人，债务人并没有参与订立，其非此合同的当事人。所以，当债权转让的双方当事人意思表示一致时，该合同即成立并生效。而且，通观各国立法及民法理论（德国、法国等），几乎均主张债权之转让，依当事人之间的让与契约或者相应的原因关系，即生债权移转之效力，其间不存在履行行为，但非经通知债务人，对债务人不生效力。对于债权转让协议何时生效的理解，王利明教授的观点亦可为典型代表：“对让与人与受让人之间的债权让与关系而言，是否通知并不是债权让与的构成要件，通知不应当影响债权人和受让人债权让与协议的成立，即一旦当事人之间达成债权让与协议，则该协议在当事之人间发生效力，债权发生移转，任何一方违反协议，应当承担相应的违约责任。[3]
综上，债权转让协议中的“通知”不是债权转让协议生效的要件，债权转让协议自双方订立时起即成立并生效。
2 关于生效的效力
关于债权转让的效力，我们可以分为对内效力和对外效力。所谓对内效力即是发生于债权转让当事人之间的效力；而发生于让与当事人和第三人之间的，则称为对外效力。（1）对内效力具体即是该协议对债权人产生的效力和该协议对受让人产生的效力。债权由转让人(原债权人)转移给受让人，转让人脱离债的关系，受让人取代转让人成为债的关系的当事人，即新的债权人。（2）对外效力即是该协议对债务人（债权人与受让人作为协议的双方当事人）产生的效力。
（二）对债权转让“通知”的认识
《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”
1 债权转让通知的价值
合同法设立债权转让的立法本意是及时解决经济纠纷、鼓励交易、促进经济的快速流转。合同法第80条规定“通知”的目的在于一方面尊重债权人对其权利的行使，另一方面维护经济秩序的相对稳定，以债务人得到债权转让的通知的时间为分界点，确认债务人应当履行其偿债义务的对象，确保履行义务的明确有序。
2 通知的国外立法例
为了保护债权人的合法权益，鼓励交易，各国法律均允许债权人转让债权。对于债权转让制度中对“通知”的规定，有三种立法例。一是自由主义。债权人转让债权，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。德国、美国采用此种形式。以《德国民法典》为典型，它规定债权转让仅债权人与受让人之间达成合同即生效，债权立即转移于受让人，[4]即债权转让不以通知债务人为必要，债务人通过其他途径知悉转让的，则债务人必须向受让人履行。二是债务人同意主义。债权的转让必须经债务人的同意才能生效。此种立法由于对债权转让制度设立了严格的限制，使得债权转让制度存在的价值难以体现，基本没有国家所采用。三是通知主义。债权人转让债权，不必征得债务人的同意，但必须将债权转让的事实通知债务人，对债务人有约束力。世界上大多数国家和地区的契约法都采取必须通知主义这一方式。如法国、日本。在此种模式下，债权基于原债权人和受让人之间的合意而发生转让，但此种转让未将转让的事实通知债务人时，对债务人不生效力。[5]通知主义模式既尊重了债权人处分其权利的自由，又照顾了债务人的利益，较为合理。我国《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。”可见，我国立法采用此方式。
3 通知的主体
债权转让非经对债务人的通知，对债务人不生效力，或者说受让人无法向债务人主张，是各国立法之通例。但是否债权人与受让人均可进行通知，各国立法则有所不同。根据我国台湾地区所谓“民法”第297条规定，债权人、受让人似乎均可通知。例第297条第2款规定：“受让人将让与人所立之让与字据提示于债务人者，与通知有同一之效力。”
我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”对其中通知“主体”应当如何理解，在实践中也产生了一定的分歧。一种意见认为，只能由债权人进行通知；另一种意见认为，债权人和受让人作为债权转让协议的当事人，均可进行“通知”。先行《合同法》确实没有规定只有债权人才能成为通知主体，笔者认为这不是由于法律条文不够严谨，而是由于行使将债权转让的客观事实通知债务人的权利，使债权转让的结果通过通知行为这一条件事实的成立，对债务人发生法律效力，没有规定必须由债权人进行通知的必要，也就是说受让人可以对债务人为债权转让的通知，并且可以对债务人发生法律效力。认为“债权人必须将债权转让的事实通知债务人，受让人只有在债权人履行通知义务后，才和债务人存在债权债务关系”的观点是没有法律根据。原因在于：
首先，从债权转让制度本身设立的法律价值看，债权转让的重要价值在于促进债权的自由流通，繁荣市场经济。在债权价值功能日益重要的现代经济社会，各国法制莫不以加强对受让人安全地位的保护作为立法的重要价值取向。而此时，若仅将债权人作为“通知”发出的唯一主体，将导致受让人的债权实现处于不确定的状态，合同的目的能否实现也是不确定的，这将对受让人的安全地位造成严重威胁。其负面效果是，即使债权转让协议的双方订立了债权转让协议，但债权能否转让完全取决于债权人。那么试问，此时受让人对转让债权的实现又能有多大程度的期待呢？那么又会有哪个受让人愿意订立债权转让协议实现债权呢？债权转让制度的价值又何在呢？这显然是逆潮流而动，是不可取的。
其次，从权利平衡角度出发，若债权转让通知的主体仅仅是债权人，则会导致债权人拥有单方决定受让人债权能否得到实现，何时实现的权利。例如，若债权人是“通知”发出的唯一主体，由于债务人本身不受该债权转让协议的约束，而只受债权人“通知”的约束，即受让人能否实现债权转让协议的权利，则完全取决于债权人“通知”行为的能否实施，若债权人不进行通知，此时受让人的权利如何实现和保护呢？若债权人没有履行通知义务时，那么为了受让人的利益，受让人也可以进行通知。否则，受让人债权利益的实现将直接受限，受让人只能通过司法途径寻求权利救济，使受让人陷入许多的诉讼之中，这对受让人来说是不经济的，风险也是很大的，也会导致受让人不愿意接受转让的债权，债权转让制度的存在和价值将受到质疑。因此，笔者认为应当认可受让人在债权人未进行通知的情况下，自行通知。
再次，若债权人为“通知”发出的唯一主体，在债权人由于非主观上原因不履行通知义务，而是客观上不能履行该义务（如失踪、死亡等情况）情况下，如何保证受让人的债权得以实现呢？按照合同法的规定来理解，“通知”的履行主体是债权人，受让人并没有权利进行通知，但是，债权人是否履行通知义务却直接关系到受让债权能否对债务人发生效力。因此笔者认为，从保护受让人的角度出发，如果债权人没有履行通知的义务，那么为了受让人自身的利益，受让人可以依其与债权人双方的协议直接对债务人予以“通知”， 以确保协议的债权得以实现。否则，在受让人与债权人达成合意并已经支付对价的情况下，如果债权人不进行“通知”将直接妨碍受让人利益的实现。受让人将陷入更多的官司中，而过多的诉讼对受让人来说风险太大。
对于此种情形，也有人提出此时债权人处于特殊的状况中，债务人根本无法判断债权转让协议的具体效力，可能造成债务人不应有的损失。例如若该债权转让协议无效，债务人在不知情的状况下向受让人履行了债务，但同时债务人对出让人的债务由于该协议的无效而仍然存在，那么债务人仍然需要向债权人履行原债务，那么此时债务人可能履行两次债务，对债务人是不是不利呢？笔者认为，该种状况是不存在的。债务人根据债权转让协议向受让人履行债务，该债务即消灭；即使债权转让协议无效，但作为债务人在确有足够理由相信债权协议有效的情况下（如经公证的协议，经债权人同意披露的协议），履行了该债权，那么作为善意第三人的债务人之债务即消灭。此种情形即可通过债权表见让与（类同于表见代理）制度对债务人的利益予以保护。债权表见让与，是指只要债务人接到了债权转让通知，即使债权人并未实际转让或转让无效，债务人以为债权转让协议已生效而依通知向受让人履行债务，这种行为即视为有效，其债务消灭。此时，债务人向谁履行，履行多少债务，均以其所接到的“通知”为准，法律保护债务人对通知的合理信赖，不要求债务人一定知晓债权转让协议，了解协议内容。债务人只要善意? 匾雷?猛ㄖ?男屑词芊?杀；ぃ?词购贤?扌д?袢艘嘤锌赡芟蚴苋萌寺男校?耸闭嬲??ㄈ酥荒芟蚴苋萌饲肭蟛坏钡美?祷埂Ｕ?ū砑?糜牖岵??韵碌姆?珊蠊?海ㄒ唬┮蛭??袢擞欣碛上嘈攀呛戏ㄓ行У氖苋萌耍?蚨??湎蚴苋萌说穆男行形?戏ㄓ行В唬ǘ?┱?袢舜诱?ㄕ?窆叵抵型焉沓隼矗?脑纪瓯虾螅?悴辉偈钦?ㄕ?窆叵抵械笔氯耍唬ㄈ?┒杂谡?ㄗ?萌擞胧苋萌酥?涞娜ɡ?逦窆叵担?绻?谜?ㄗ?眯?橛行В?苋萌顺晌?碌恼?ㄈ耍?敲凑?ㄈ糜胄形?闶敲袷路?尚形?患偃缯?ㄈ瞬⑽唇??ㄈ糜胧苋萌耍?潞笠参醋啡希?敲此?侵?涞墓叵凳视妹穹ㄖ械牟坏钡美??Φ苯?〉玫牟坏崩?娣祷故芩鸷θ耍?实谌?擞???娣祷垢??ㄈ耍患偃缯?ㄈ说恼?ㄗ?眯形?粑扌Щ蚩沙废?那樾蔚模?敲锤?荨逗贤?ā返?SPAN lang=EN-US>58条的规定了合同无效或被撤销后，“因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
总之，对于债权转让，如果债权人和受让人均可进行通知，不但能保护债权人转让债权的自由，也使得受让人的债权得以实现。在商品经济飞速发展的今天，债权转让可以被广泛的采用，加快债权的流转，有利于鼓励交易，加快市场经济的发展，也是符合市场规律的。
4 通知的效力
对于债权转让制度，当前大多数国家采用的是自由主义或通知主义，这两种立法模式虽然是不同的，但有一点却是相同的：即严格区分转让对债权人、受让人的生效和对债务人的生效。对债务人不生效或不能对抗债务人均不能否认债权转让合同未生效。可见，从法律渊源看，从来没有法律把债权转让通知当作债权转让协议生效要件的。债权转让通知，其功能在于合理平衡债权自由转让与债务人利益保护之间的矛盾，发挥一种公示对抗的作用以兼顾债权交易的自由价值和安全价值。其“通知”的效力具体表现为：首先，“通知”使债务人知悉了债权人转让债权事实；其次债权人与债务人的债权债务关系解除，债务人不再向原债权人承担履行义务；最后债务人得向新债权人履行债务，受让人取代原债权人的地位。所以，切不可小视债权人转让债权的通知，此是债权转让协议价值实现的关键。这也是我国合同法采用通知主义原则的精髓。
综上，受让人与债权人之间订立债权转让协议，该协议即成立并生效，对双方当事人（债权人和受让人）有约束力。但对债务人，非经“通知”不产生约束力。通知发出的主体既可是债权人，也可是受让人。
参考文献
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