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法律的局限

2000年10月20日 15:57 刘星

　　满人入关前，曾打探过汉人的习俗。打探的目的，当然是为了在军事征服之时，实现文化征服。如果汉人的城池被攻下，满人的习俗被汉人所同化，那可是不小的丢人现眼。于是，满人老早定下规矩，所有满族妇女，绝对不可摹仿汉人裹上小脚，否则重刑伺候。那是1638年。到了顺治二年，也即1645年的时节，法律又是规定，无论满人汉人，只要所生下的女子缠上脚指，一家人都要问罪。1664年，是康熙三年。法律规定细中加细，说官人所生女裹足，官人交吏部兵部两处严办。兵民之家犯事儿的，由刑部40大板处罚，流放千里。而负有监管之责的人，其辖区出现了小脚，也要40大板，甚至革职……

　　显然，对女人的小脚，满人的态度和法律已是“走在时代前面”，而且，绝不比今人显得落后。不过，限制女人裹小脚的法律手段，终究没有取得成效。不然的话，大清末年和民国那阵儿，小脚早该绝迹了。

　　这小脚，和汉人的思想观念密切相连。小脚最初被“推出”时，已有人鼓唇弄舌，讲它是温文尔雅、家境富裕、书香门第的象征。当然，那脚形的确与家庭经济的形态有关。要干活种地的人，自然不能缠脚指头，这不方便，而且招家里勤快的人骂。整天外出做买卖，为家增点副业收入而奔波的人，搞小脚又是难受、痛死。只有吃着闲饭、喝着闲茶、吟着闲诗而且几乎不用走道儿的脸色白皙的人，才有可能摆小脚的谱儿。于是，大凡有点希望，女人喜好裹上两下，以示自己沾上了上流社会有闲阶层的边儿。社会存在决定社会意识，马克思主义的这条规律确实在永恒地发挥作用。

　　另外，汉人的士大夫情结十分严重。“惟有读书高”一语，从来都是不胫而走，传播快速。“读书”，一是为了优则仕，二是为了显示自己的文化性儿。小脚显然与其有着无法解开的勾连。男人要读书，要文化性，少不了也要女人跟着有点家中闺秀式的文化性。走到哪里，夫唱妻随，是必须要做到的。否则男女之家就是貌合神离。而顺治、康熙之类的满人头头儿，也鼓励“读书”，希望人人尽量有个文化性儿。这无形中，又给自己的法律禁止裹足的制裁安下了绊脚机关。

　　就这样，对小脚的法律手段，草草收场了。满人后来也觉得，还是听之任之为上策。古书记载，清初禁小脚是阵小风儿，刮过了又似乎没刮。这是一个侧面描述。其实，应该说，这风是不敢刮大，毕竟社会阻力太大，用劲儿过猛，将危及初建的满人政治统治。满人这点警觉还是有的。

　　法律文字的实效，特别有赖于社会文化的意识形态。旧有社会意识结构顽固之时，强行推广法律文字，轻则引起狡兔三窟、暗中作梗，重则引起暴力反抗直至揭竿而起。古人有时谙熟其中要害，这是先见之明。

　　其实，仔细回忆，我们也能发现后来的女人小脚“革命”，首先依赖的正是社会意识的变迁。正是这种变迁，妇女才会感到小脚是对女性束缚、压抑、迫害，才会随着制度创新而自我解放。当然，首先依赖经济关系的变化。为了不让妇女再看男人的脸色，最终需要动员妇女走出家门，自食其力，进行争夺经济地位的阵地战。让她们从根处明晓，“经济是基础”。

　　一言以蔽之，对人们来说，时过境迁，许多东西可能看着不顺眼，而且需要改掉，可是独独依靠法律手段是单薄的，难有功效。女人小脚的变迁谱就是个例子。清初的满人，给出了一个现身说法，让人回味。而笔者谈小脚，当然也不是就事论事，而是希望转到法律实效的观念上，暗喻一二。
　　证明责任的概念在我国学界有三种界说：行为责任说，双重含义说，危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任；双重含义说认为证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任；危险负担说又称为结果责任说，指由法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。
　　
一、证明责任的含义 　　
证明责任的概念在我国学界有三种界说：行为责任说，双重含义说，危险负担说。行为责任说认为证明责任是当事人提供证据的责任；双重含义说认为证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任；危险负担说又称为结果责任说，指由法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。我们认为应当把证明责任与提供证据的行为责任区分开来，因此赞成危险负担说。法律之所以要规定证明责任主要是因为有时会出现无论如何也无法查清案件事实的情况，而法院并不得因此而拒绝裁判，这时只能假定该事实存在或不存在而作出裁判。而证明责任作为一种败诉风险，也迫使当事人积极举证，有利于诉讼效率的提高。
　　
二、证明责任与提供证据的责任 　　
提供证据的责任又称行为责任，指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其事实主张存在的责任。它与证明责任既有联系又有区别。其联系在于后者是前者的前提和动因，前者是后者的派生或投影。二者的区别在于： 　　
（1）二者性质不同。前者为行为责任，后者为结果责任，是败诉的风险负担。 　　
（2）承担责任的原因不同。前者产生于双方当事人为避免败诉而竞相说服法官的必要性，后者产生于在案件真伪不明时法官也必须作出裁判。 　　
（3）责任在诉讼过程中是否会发生转移不同。前者是一种动态的责任，在证据过程中会随举证必要而转移，后者是一种固态责任，由法律预先规定由某一方当事人负担。前者可以双方当事人负担，因为一方负担提供本证的责任，在一定条件下另一方负担提供反证的现任；而后者只固定由一方当事人承担。 　　（4）能否在双方当事人之间预先分配不同。有无举证必要，须视诉讼中的实际情况而定，无法对前者预先分配；后者在诉讼发生前就分配于双方当事人。
　　
三、证明责任与主张责任 　　
主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利裁判的危险。依据辩论原则，提出何种诉讼请求和以何种事实作为诉讼请求的根据是当事人的事，法官对当事人在诉讼中未主张的事实原则上不予考虑。因此，当事人为获得有利的裁判，须向法官主张有利于自己的事实，若不加以主张，法官在裁判时将认为该事实不存在。 　　
从现象上看，原告在提起诉讼时，被告在答辩时，就须提出一定的事实主张，然后才产生提供证据的责任，最后在事实真伪不明时才承担证明责任。但从实质上看，预置的证明责任使当事人知道哪些事实应当在诉讼中主张并加以证明，也即证明责任先于主张责任而存在。从上述分析看，两种责任是相辅相成、相互配合的。但主张责任主要源于辩论主义的要求，而证明责任则源于案件事实的真伪不明状态及法院不得拒绝裁判的要求。

四、证明责任的分配标准
证明责任的分配是指按照一定的标准，交示同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间预先分配。一般来说，原告是提起诉讼的一方，理应负担证明责任，但因此而绝对化，由原先负担全部败诉风险会极不公平，特别是在证据控制在被告手中而原告通常处于无证据状态的情况下，就必然使原告负担过重，导致原被告在诉讼中的地位严重不平等，也会使证明活动复杂化和导致诉讼不经济。证明责任的分配还源于一定立法政策的需要，如在特殊侵权诉讼中侧重保护受害人的利益等。

　　作者：黑龙江省北安市人民法院--崔文茂